380 381 ГК РФ

Григорий Крынин* подал иск, в котором потребовал от Марины Кожевниковой* вернуть 50 000 руб. за дом и участок. Она получила их в 2012 по расписке с условием заключить договор в 2013-м. Но в этот срок никто из них не предложил другому подписать соглашение. Поэтому в 2015-м Крынин и обратился в суд. Свои требования он подтвердил распиской, где было указано, что передается задаток. Первая инстанция решила, что это был аванс, но его все равно надо вернуть, потому что договор купли-продажи дома не заключался.

В этом сюжете

• План «Б»: кто получит задаток за непроданную квартиру 9 августа, 15:31

Краснодарский краевой суд вынес другое решение. Он поправил нижестоящую инстанцию и уточнил, что 50 000 руб. – задаток, а не аванс, потому что именно так указано в расписке. Тем не менее апелляция решила, что Крынин не имеет права требовать эту сумму. Она рассудила, что главная цель задатка – обеспечить исполнение основного договора. Если сделка не состоялась по вине человека, который передал задаток, сумма не возвращается. Это как раз тот случай, решила тройка судей под председательством Ирины Комбаровой. Крынин не предлагал Кожевниковой подписать соглашение на дом и участок. Он не доказал, что добивался заключения договора, а ответчица от этого уклонялась. «Доказательств, что сделка не состоялась по вине ответчика, суду не представлено», – говорится в определении по делу № 33-28207/17. С таким обоснованием вторая инстанция отказала Крынину в иске.

Дело № № 18-КГ18-232

Главный вопрос в споре: может ли покупатель вернуть задаток по предварительному договору, если никто так и не проявил инициативу по заключению основного договора?

Ее поправила гражданская коллегия Верховного суда. Она подтвердила, что спорная сумма является задатком, но не согласилась, что в иске надо отказать. Если ни одна из сторон в оговоренный срок не проявила инициативу заключить основной договор, то это обязательство заканчивается, объяснила тройка ВС под председательством Вячеслава Горшкова. При этом судьи сослались на п. 6 ст. 429 ГК («Предварительный договор»). Из этой нормы они сделали вывод, что Крынина нельзя обвинять в бездействии и лишать права вернуть задаток. Дело отправилось на пересмотр в апелляцию (пока не рассмотрено).

Суды часто считают, что покупатель должен направлять оферту, то есть совершать активные действия по заключению договора, комментирует партнер Содружество Земельных Юристов Содружество Земельных Юристов Федеральный рейтинг группа Коммерческая недвижимость/Строительство группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Управление частным капиталом группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые споры — mid market) 7 место По выручке на юриста (Меньше 30 Юристов) 39 место По выручке 41-42 место По количеству юристов Профайл компании × Юлия Бузанова. Но, по ее словам, закон не предусматривает такой обязанности, тем более это не влечет негативных финансовых последствий. По всей видимости, в расписке тоже не говорилось, кто должен активно добиваться заключения договора, продолжает Олеся Спиричева из АБ Бородин и Партнеры Бородин и Партнеры Региональный рейтинг группа Уголовное право группа Банкротство группа Налоговое консультирование и споры группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Арбитражное судопроизводство × . По мнению адвоката, это и привело Верховный суд к выводу, что никто «не виноват» в неисполнении предварительного договора.

Аванс или задаток – что выбрать

Когда стороны заключают договор, они часто отождествляют понятия аванса и задатка, потому что эти суммы в обоих случаях учитываются в оплате имущества, делится Валерий Божок из КИАП КИАП Федеральный рейтинг группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые споры — mid market) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование группа Интеллектуальная собственность группа Комплаенс группа Налоговое консультирование группа Страховое право группа Уголовное право группа Антимонопольное право группа Банкротство группа Коммерческая недвижимость/Строительство группа Международный арбитраж группа ТМТ группа Трудовое и миграционное право группа Финансовое/Банковское право группа Корпоративное право/Слияния и поглощения Профайл компании × . Но аванс не гарантирует, что сделка будет совершена в будущем, тогда как задаток представляет собой определенную финансовую гарантию, делится Божок.

	Аванс	Задаток
Задача	Платежная – он засчитывается в общую цену	Не только платежная, но и обеспечительная. То есть он обеспечивает заключение основного договора
Форма	Специальных требований в законе нет	Соглашение о задатке, независимо от суммы, может быть только письменным (п. 2 ст. 380 ГК)
Что с деньгами, если обязательство прекратилось до начала исполнения или его невозможно исполнить	Платеж возвращается
Что с деньгами, если в неисполнении договора виновата одна из сторон	Вина не влияет на возврат аванса	Если виноват тот, кто дал задаток (покупатель) – деньги остаются у другой стороны. Если виноват тот, кто получил задаток (продавец) – он возмещает двойную сумму (п. 2 ст. 381 ГК)

Если вы уверены, что сделка состоится в оговоренный срок, Бузанова советует выбрать аванс. Если сомнения есть – она рекомендует задаток: он может компенсировать период ожидания и риск отказа.

Задаток придает некоторую уверенность в том, что у сторон серьезные намерения. Но это скорее финансовая, чем юридическая гарантия: продавец может продать дом кому-то еще, а вам будет должен лишь двойную сумму задатка.

Олеся Спиричева

В судебной практике нередко встречаются споры о квалификации платежа: является ли он авансом или задатком. Если нельзя полностью рассеять сомнения в том, что спорная сумма является задатком, суды считают ее авансом. В подобных вопросах они обычно придерживаются формального подхода, делится Юлия Усачева из КИАП КИАП Федеральный рейтинг группа Арбитражное судопроизводство (средние и малые споры — mid market) группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование группа Интеллектуальная собственность группа Комплаенс группа Налоговое консультирование группа Страховое право группа Уголовное право группа Антимонопольное право группа Банкротство группа Коммерческая недвижимость/Строительство группа Международный арбитраж группа ТМТ группа Трудовое и миграционное право группа Финансовое/Банковское право группа Корпоративное право/Слияния и поглощения Профайл компании × . «Даже если в договоре или расписке платеж назван задатком, его все равно расценят как аванс, если нет соглашения о задатке в письменной форме», – предупреждает Усачева.

Поэтому юристы рекомендуют внимательно оформлять бумаги. Чтобы платеж мог считаться задатком, обязательно нужен договор между сторонами – основной или предварительный, рассказывает Спиричева. Подтверждать сделку может и соглашение о задатке, но в нем надо указать все ее существенные условия, предупреждает адвокат. Она рекомендует использовать слово «задаток» или четко описывать правовые последствия передачи суммы, которые характерны для задатка.

* – имена и фамилии изменены редакцией.

• Верховный суд РФ

1. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

2. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме.

3. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

4. Если иное не установлено законом, по соглашению сторон задатком может быть обеспечено исполнение обязательства по заключению основного договора на условиях, предусмотренных предварительным договором (статья 429).

(Пункт дополнительно включен с 1 июня 2015 года Федеральным законом от 8 марта 2015 года N 42-ФЗ)

Комментарий к статье 380 ГК РФ

1. Задаток выполняет три функции: доказательственную, платежную и обеспечительную. Задатком обеспечиваются обязательства, возникшие из договора.

2. Доказательственная функция задатка состоит в том, что его выдача свидетельствует о заключении договора, порождающего обеспечиваемые задатком обязательства. Из п. 1 комментируемой статьи следует, что задаток выдается при заключении этого договора, который может носить не только консенсуальный, но и реальный характер. Под заключением договора в данном случае понимаются процесс согласования его условий и соблюдение требуемых формальностей, а не момент заключения договора. Поэтому задаток может выдаваться в ходе переговоров сторон, непосредственно после заключения договора, перед его государственной регистрацией, при удостоверении договора нотариусом и т.д. Закон не требует, чтобы задаток являлся единственным доказательством заключения указанного договора. Поэтому обеспеченные задатком обязательства могут быть основаны на договоре, заключенном как в устной, так и в письменной форме.

3. Платежная функция задатка выражается в том, что его выдача совершается во исполнение задаткодателем денежного обязательства (например, выдача задатка нанимателем жилого помещения по договору коммерческого найма освобождает его от внесения наемной платы в части выданного задатка). Эту функцию задаток выполняет и тогда, когда срок исполнения основного обязательства еще не наступил.

4. Обеспечительная функция задатка заключается в побуждении сторон договора исполнить свои обязательства под страхом наступления штрафных последствий, указанных в абз. 1 п. 2 ст. 381 ГК.

5. На практике встречаются соглашения, сходные по своему действию с соглашениями о задатке, но не отвечающие закрепленным в п. 1 комментируемой статьи признакам задатка. К таким задаткоподобным соглашениям относятся: 1) заключаемое при участии в торгах соглашение о задатке (п. п. 4 и 5 ст. 448 ГК), который выдается в обеспечение исполнения обязанности заключить договор, а также, если это оговорено сторонами, в обеспечение обязательств, возникших из этого договора; 2) соглашение о задатке, заключаемое для обеспечения исполнения предварительного договора; 3) соглашение о задатке, который выдается после заключения договора, порождающего обеспечиваемые задатком обязательства. К задаткоподобным соглашениям могут по аналогии применяться предписания Кодекса о задатке.

6. В литературе и судебной практике высказываются мнения, сужающие сферу применения задатка. Например, говорят о невозможности обеспечения задатком консенсуальных договоров, договоров, заключаемых в нотариальной форме, договоров, подлежащих государственной регистрации, и т.п. То же самое относится и к задаткоподобным суммам. Кроме того, широко дискутируется вопрос о возможности обеспечения задатком предварительного договора, который якобы не может предусматривать никаких платежей по нему (ст. 429 ГК), в силу чего задаток в этом случае не способен выполнить платежную функцию (о возможности обеспечения задатком обязанности заключить договор см.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 марта 2004 г. N А56-19741/03; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11 ноября 2005 г. N А17-150/3-2005; о невозможности см.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за IV квартал 2005 г., утв. Постановлением Президиума ВС от 1 марта 2006 г. (Бюллетень ВС. 2006. N 5); Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17 июня 2004 г. N Ф04/3281-399/А67-2004).

Практика, отрицающая применимость задатка (точнее — суммы, подобной задатку) для обеспечения исполнения предварительного договора, не учитывает принцип диспозитивности гражданского права, закрепленный в целом ряде статей ГК (см., например, п. п. 1 и 2 ст. 1, п. 1 ст. 329, ст. 421 ГК). Ничто не препятствует сторонам заключить обеспечительное соглашение, назвав его соглашением о задатке и определив его правовые последствия, аналогичные тем, которые предусмотрены ст. 381 ГК.

7. Соглашение о задатке может быть включено в текст документа, оформляющего основную сделку (в виде условия договора), или же оформлено отдельным актом. Независимо от размера задатка оно подлежит совершению в письменной форме. Несоблюдение этого требования лишает стороны в случае спора права ссылаться на свидетельские показания (п. 1 ст. 162 ГК). В отличие от договора о неустойке (абз. 2 ст. 331 ГК), о залоге (п. 4 ст. 339 ГК), о поручительстве (ст. 362 ГК) действительность соглашения о задатке не затрагивается нарушением формы. Соглашение должно содержать указание на договор, порождающий обеспечиваемые задатком обязательства, и удостоверять факт выдачи определенной денежной суммы в качестве задатка.

8. Задаток следует отличать от аванса (предварительной оплаты). Аванс не выполняет обеспечительную функцию и должен быть возвращен авансодателю в однократном размере в случае неисполнения обязательства получателем аванса (см., например, п. 3 ст. 487 ГК).

Другой комментарий к статье 380 ГК РФ

1. Задаток отличается от других способов обеспечения дополнительными функциями: удостоверяющей, поскольку служит доказательством заключения договора, и платежной, т.к. сумма задатка засчитывается в счет исполнения обязательства по заключенному договору (абз. 2 п. 4 ст. 448 ГК) и может приближаться к стоимости товара или услуг, получаемых по соглашению, обеспеченному задатком. Задаток широко используется при проведении торгов (см. п. 4 ст. 448 и коммент. к ней).

2. Соглашение о задатке должно быть заключено в письменной форме. Нарушение этого правила не влечет его недействительности в отличие от нарушения формы соглашения о неустойке (ч. 2 ст. 331 ГК), залоге (п. 4 ст. 339 ГК) или поручительстве (ст. 362 ГК).

Устное соглашение о задатке влечет последствия, предусмотренные ст. 162 ГК, т.е. стороны лишаются права ссылаться на свидетельские показания, но могут приводить письменные доказательства. Расписка в получении задатка свидетельствует о заключении договора.

Покупка квартиры оформляется договором купли-продажи. Но предварительно стороны могут скрепить свои намерения, передав часть суммы от полной стоимости помещения. В этом случае подписывается договор задатка при покупке квартиры.

Что такое задаток?

Понятие задатка определено ст. 380 Гражданского кодекса. Это денежная сумма, которая передается одной стороной договора другой стороне:

• в счет причитающихся платежей по договору сделки;
• для гарантии, что основной договор будет заключен;
• в целях обеспечения исполнения условий соглашения.

При покупке квартиры задатком является часть денежных средств от ее общей стоимости. Расчет по основному договору купли-продажи квартиры будет производиться с учетом ранее переданного задатка. Передача денег должна производиться по соответствующей расписке, оформленной в простой письменной форме.

Важно! Задаток возвращается в двойном размере по вине продавца, если же виноват покупатель ему придется вернуть полную стоимость переданной суммы (ч. 2 ст. 381 ГК РФ).

Другим видом гарантийного платежа части средств за приобретаемую недвижимость является аванс. Его передача также оформляется договором. Не следует отождествлять понятия аванса и задатка, их суть различна.

Как правильно составить договор задатка?

Договор, составленный грамотно и содержащий все необходимые реквизиты, обретает юридическую силу с момента, когда обе стороны поставили свои подписи. Такое соглашение не требует нотариального заверения, но участники сделки вправе обратиться к услугам юриста или нотариуса, чтобы обезопасить свою сделку.

Обязательные реквизиты соглашения о задатке:

1. Дата и место составления договора.
2. Реквизиты сторон соглашения. Физическое лицо прописывает свои ФИО, место рождения, паспортные данные и адрес по прописке в соответствии с личными документами;
3. Информация о сумме передаваемого задатка цифрами и прописью (в пункте договора должно быть указано, что денежные средства передаются в качестве задатка).
4. Cведения о квартире, за которую вносится предварительная сумма:

• почтовый адрес;
• кадастровый номер;
• площадь помещения;
• полная стоимость помещения, которая будет указана в основном договоре;
• и иные технические характеристики.

1. Способ и порядок передачи задатка.
2. Права и обязанности продавца и покупателя.
3. Порядок возврата задатка при отказе от исполнения условий договора.
4. Условия или дата заключения основного договора купли-продажи.
5. Полные реквизиты сторон соглашения и их личные подписи.

Соглашение о задатке может быть составлено на типовом бланке с внесением изменений в каждой конкретной ситуации. Недопустимо наличие в документе ошибок, опечаток и исправлений.

Бланк договора задатка при покупке квартиры

Скачать бланк соглашения о задатке 2020 года

Образец соглашения о задатке при покупке квартиры 2020 года

Образец договор задатка при покупке квартиры. doc

Порядок действий до внесения денег

Передача любой суммы денег постороннему лицу всегда сопряжено с рисками. Поэтому к процедуре внесения задатка за квартиру необходимо подойти разумно. Чтобы убедиться, что продавец не испарится вместе с задатком, предварительно нужно:

1. Проверить документы на квартиру. Собственник должен представить выписку из ЕГРН, чтобы покупатель смог убедиться, что соглашение о задатке составляется с законным владельцем помещения. Можно также запросить технический паспорт на квартиру.
2. Убедиться, что это жилое помещение не имеет ограничений в виде обременений и арестов, препятствующих совершению сделки. Такие сведения содержатся в выписке из ЕГРН.
3. Если квартира была приобретена собственником в период брака, то необходимо, чтобы продавец представил нотариальное согласие супруги на продажу.
4. Желательно, чтобы перед внесением задатка у продавца не было задолженностей по оплате коммунальных платежей. Подтвердить факт отсутствия долгов можно оплаченными квитанциями или справкой от организации соответствующей коммунальной услуги.
5. Обратите внимание на зарегистрированных граждан. В договоре необходимо упомянуть, в какой срок они должны быть выписаны. Особенно это важно в отношении прописанных несовершеннолетних граждан.
6. Договоритесь об ответственности сторон при форс-мажорных обстоятельствах. Допустим при болезни продавца, он вернет задаток в одинарном размере или при отказе банка в выдачи ипотечного кредита наступит ли у покупателя ответственность.

Передача задатка

Документы проверены, помещение осмотрено и стороны достигли взаимопонимания по вопросу купли-продажи. Далее следует заключение соглашения о задатке, как гаранте предстоящей сделки.

Рекомендуем вместе с соглашением задатка заключить предварительный договор, чтобы при негативных последствиях его не признали авансом. Где отдельным пунктом прописать условия задатка. В этом случае в договоре содержатся условия заключения основного и иные обязанности сторон.

В судебной практике имеются случаи когда при заключении задатка без предварительного договора сделка не дошла до подписания основного и суд признал задаток авансом (Решение № 2-214/2018).

Определитесь с суммой задатка. Обычно его размер является следствием договоренности сторон. Чаще он составляет 5-10 процентов от общей стоимости жилого помещения.

Для примера, квартира стоит 2 млн.рублей, в качестве задатка может быть передана сумма от 100 до 200 тысяч рублей.

Передача денежных средств происходит сразу после подписания договора задатка обеими сторонами. При этом полученная сумма наличных средств пересчитывается и проверяется на подлинность. Допустимо, чтобы в этот момент присутствовали свидетели.

Закрепляется факт передачи денег распиской. Составляется только Продавцом квартиры от руки, подписывается и хранится у Покупателя в доказательство того, что часть средств от полной стоимости жилья уже переданы. Форма расписки свободная, с указанием:

• даты и места передачи денег;
• реквизитов участников сделки;
• свидетельских данных (если привлекаются);
• указание на задаток и его сумму (цифрами и прописью);
• реквизиты договора о задатке.

Образец расписки

Расписка обязательно скрепляется подписью получившего денежные средства и, при необходимости, свидетельскими подписями с расшифровкой.

Что необходимо сделать после внесения задатка?

Соглашение о задатке является предварительной частью сделки, поэтому после передачи задатка стороны:

• в установленный соглашением срок подписывают основной договор купли-продажи;
• производят окончательный расчет за квартиру;
• проводят процедуру государственной регистрации перехода права собственности к покупателю.

Экземпляр соглашения о задатке, основного договора и расписки являются подтверждением того, что сделка состоялась и юридически правомерна. В случае возникновения разногласий стороны вправе обратиться в суд, представив эти документы.

Как вернуть задаток?

Одна из сторон вправе расторгнуть договор о задатке по существенным основаниям. Например, в квартире обнаружены серьезные неустранимые недостатки, которые при первичном осмотре не были замечены покупателем. Вопрос возврата задатка рассматривается в следующем порядке (ст. 381 ГК РФ):

1. Соглашение расторгается по обоюдному согласию. Полученная сумма денежных средств возвращается покупателю.
2. Покупатель отказался от исполнения условий предварительного договора. Сумма задатка остается у продавца.
3. Продавец уклоняется от исполнения условий соглашения. Тогда он обязан вернуть покупателю не только задаток, но и дополнительно такую же сумму в качестве компенсации.

На практике такое обязательство зачастую нарушается продавцами. Чтобы восстановить справедливость покупатель вправе обратиться с исковым заявлением о взыскании двойного задатка в судебную инстанцию:

• для иска до 50 тысяч рублей — в мировой суд;
• для исков, превышающих 50 тысяч рублей — в районный суд.

Истцу придется документально доказать факт неисполнения обязательств по договору задатка продавцом.

Следует учитывать, что некоторые ситуации могут лишить покупателя возможности вернуть задаток. Обычно это происходит, когда в сделке участвует риэлтор и просит внести задаток до момента составления предварительного договора купли-продажи и оформления соглашения о задатке. В этом случае внесенную сумму риэлтор оставляет себе и не передает ее покупателю. Соответственно, она не является гарантийным платежом по договору.

Если сделка срывается, то переданные покупателем деньги не возвращаются, поскольку по своей сути не могут рассматриваться, как задаток. Поэтому не следует отдавать наличные средства риэлтору, а только продавцу или его представителю по нотариальной доверенности и только в рамках соглашения о задатке.

Подписание соглашения о задатке при покупке квартиры является серьезным шагом к завершению сделки. Поэтому важно сначала проверить все документы на жилье и только затем передавать денежные средства. Уже на этом этапе можно попасться на удочку мошенников.

Задаток в предварительном договоре

Согласно п. 1 ст. 380 ГК задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. Из этого определения следует, что задаток — это денежная сумма, которая выполняет одновременно три функции: платежную, удостоверительную, обеспечительную. Задаток подтверждает заключение обеспеченного договора, обеспечивает исполнение вытекающих из него обязательств и при нормальном развитии отношений засчитывается в счет платы, причитающейся по обеспеченному договору. Задаток может применяться только для обеспечения исполнения договорных обязательств. В рамках внедоговорных обязательств он неприменим. Кроме того, платежная функция задатка предполагает, что он может использоваться для обеспечения только тех договорных обязательств, которые являются денежными. Утрата задатком хотя бы одного из вышеуказанных качеств лишает его свойства задатка.

Задаток, как известно, это один из способов обеспечения тех или иных обязательств. Его главная цель заключается в том, чтобы предотвратить неисполнение предварительного договора. Как правило, по сравнению с ценой договора, задаток совсем незначительная сумма, которая передается покупателем продавцу в момент заключения предварительного договора. В предварительном договоре, когда стороны заключают соглашение о задатке, то эти стороны в силу того, что закон не указал его в качестве обеспечительной меры этого вида обязательств, должны самостоятельно оговаривать все условия и последствия ненадлежащего исполнения обязанностей. По этой причине, определяя правовой статус полученных стороной средств, суд должен исходить из содержания волеизъявления всех сторон. Если денежную сумму они оценили, как способ обеспечения предварительного договора и предусмотрели для него те же последствия, что и в законодательстве, то стороне, чьи права нарушены, должна быть предоставлена судебная защита в обязательном порядке. Наоборот, когда ответственность получателя денежных средств (возвратить денежную сумму в двойном размере) специально не оговорена — применять ее недопустимо. Обращение в этом случае к ст. 381 Гражданского кодекса неправомерно, так как ее положения распространяются исключительно на денежные обязательства. По той же причине невозможно задействовать и правила аналогии законодательства. Аналогия используется для правоотношений, не урегулированных нормами права, а в данной ситуации такие нормы есть — та же ст. 381 Гражданского кодекса. Кроме того, аналогия закона применяется при условии, что она не входит в противоречие с принципами гражданского законодательства. В нашем случае действует положение ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации о праве участников договора самостоятельно конструировать обеспечительные меры. Это означает следующее, что, если условия данной меры не предусмотрены в законодательном порядке, ее содержание, то есть предмет так называемого творчества сторон. Применение же положений закона будет означать навязывание сторонам тех условий, которые ими не были предусмотрены и, следовательно, нарушать принцип свободы договора.

Согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации, обязательства могут прекращаться как полностью, так и частично на тех основаниях, которые предусмотрены Гражданским кодексом РФ. Прекращение предварительного договора возможно только в законодательном порядке.

Исполнение предварительных договоров представляет собой непосредственно заключение основного договора. Поэтому, если самого заключения основного договора по тем или иным причинам не произошло, есть повод стороне, потерпевшей убытки, обратиться в суд за их возмещением.

Следует отметить, что действующее российское законодательство предусматривает возможность заключения основного договора как добровольно, так и принудительно через судебные разбирательства.

Обычно, когда заключается предварительный договор и включая в него положение о задатке, стороны не перечисляют права и обязанности сторон, а лишь ссылаются на ст. 380 и 381 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Предполагается, что в обоих случаях правильным будет уяснение настоящих намерений сторон, наличия обоюдного согласия на использование передаваемых денежных средств как меры воздействия в отношении нарушителя условий договора.

Институт предварительного договора является достаточно специфичным институтом гражданско-правового оборота, который проявляется в двусторонней сделке и одновременно выступает способом заключения основного договора. Также предварительный договор служит способом правомерного ограничения свободы заключения договоров того или иного рода.

Многие договоры современного гражданского права, в том числе и предварительный договор, имеют очень древнюю историю, и он считается очень подробно изученным во всей правовой доктрине.

К тому же предварительный договор порождает очень важные обязательства сторон, а именно заключение основного договора в дальнейшем. Неисполнение или ненадлежащее исполнение анализируемого договора влечет за собой юридическую ответственность для той стороны договора, которая без веских причин себе это позволила, а именно уклонение от своих обязанностей по должному исполнению предварительных договоренностей. Ведь не зря данный вид договора называют попросту гарантией заключения основного договора.

На первый взгляд, предварительный договор может показаться несерьезной примитивной сделкой, не несущей никаких обязательств. Но это вовсе не так. Да, предварительный договор не порождает каких-либо материальных или имущественных обязательств сторон друг перед другом, зато он порождает обязательства, связанные с заключением другого, основного договора. Кто-то полагает, что неисполнение предварительного договора ничем не чревато и если его условия будут нарушены, то ни на что это не повлияет. Это не так. Предварительный договор является очень нужной юридической конструкцией, которая позволяет сторонам быть уверенными в заключении будущей сделки. А это так необходимо в нашей повседневности. Недолжное исполнение или вообще неисполнение предварительного договора, нарушение его условий, в том числе существенных (сроков, предмета и т.д.), влечет мало того, недействительность предварительного договора, так и еще и юридическую ответственность. И та сторона, которая не пожелала выполнять условия предварительного договора, будет отвечать за это перед судом. Но в суд можно обратиться потерпевшей стороне только в том случае, когда предварительный договор будет составлен и оформлен правильно, в соответствии с действующим российским гражданским законодательством.

В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила о соблюдении письменной формы эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Согласно Гражданскому кодексу РФ задаток выступает в роли обеспечительной функции. И, как правило, пользуется в денежных обязательствах, следовательно, предварительный договор не может их порождать.

Вопрос о том, можно ли обеспечить задатком предварительный договор всегда оставался открытым и актуальным. Многие считают, что для того, чтобы обеспечить предварительный договор, задаток в принципе не применяется. Но судебная практика говорит об обратном, тем самым признает, что все-таки возможно обеспечение предварительного договора задатком. И задаток уже на протяжении длительного времени используется как средство обеспечения предварительного договора. Другие способы менее оперативны по отношению к обеспечению исполнения обязательств. К тому же, как показывает практика, судами были признаны действительными соглашения о задатке, которые обеспечивали предварительные договоры.

Но, как уже было отмечено выше, договор купли-продажи жилого дома, квартиры, жилого помещения подлежит государственной регистрации и только после государственной регистрации считается заключенным и вступившим в силу. Государственная регистрация имеет для договора купли-продажи жилья решающее и конститутивное значение, ибо без осуществления такой государственной регистрации договор не приобретает юридическую силу.

В результате мы получаем, что сторонами, при заключении договора купли-продажи жилья и до вступления его в силу (государственной регистрации), оформляется задаток как обеспечение уже имеющего силу договора и возникшего обязательства.

Это есть прямое противоречие закону, который, закрепляя определение задатка, четко указал на его акцессорный характер и обязательное наличие реально существующего договорного обязательства, в обеспечение которого и оформляется задаток.

Т.е. задаток не может быть в принципе оформлен в обеспечение еще не прошедшего государственную регистрацию договора купли-продажи жилого помещения.

Цель предварительного договора изначально всегда заключалась в установлении обязательств неимущественного (организационного) характера — обязанности сторон заключить договор в будущем. Сфера действия предварительного договора — приготовление к конкретному соглашению, как правило, имущественного характера. И с этой точки зрения, любой выход за эти пределы нужно расценивать, как неоправданное расширение действия норм о предварительном договоре.

В тоже время, обязать заключить такой договор как договор купли-продажи жилья – передать покупателю квартиру за определенную договором сумму – суд может просто не в состоянии, поскольку квартира, например, может быть уже к этому моменту просто продана.

Поэтому, последствием неисполнения обязанности по заключению реального основного договора, каковым является договор купли-продажи недвижимого имущества, может быть только возложение на неисправную сторону предварительного договора обязанности возместить другой стороне убытки и (или) применение к ней предусмотренных предварительным договором штрафных санкций.

Итак, предварительный договор носит организационный характер и не должен порождать имущественных, а тем более денежных, обязательств. Следовательно, в рамках данного договора платежная функция задатка реализована быть не может. Указание на то, что сумма, переданная будущим покупателем будущему продавцу при совершении предварительного договора, зачитывается в счет платежей по основному договору, положения не меняет, ведь основной договор еще не заключен. Но, даже если абстрагироваться от последнего обстоятельства, следует признать, что основной и предварительный договор — это хотя и взаимосвязанные, но, тем не менее, самостоятельные договоры. С момента заключения основного договора вытекающее из предварительного договора обязательство прекращается исполнением (ст. 408 ГК РФ).

Таким образом, основной и предварительный договоры существуют в различном временном диапазоне. Реализовать функции задатка в рамках двух совершенно разных по своей правовой природе и временному бытию договорах невозможно. Такой вариант, как и вариант, когда задатком обеспечивается еще не возникшее обязательство, противоречит дополнительному характеру правоотношения, основанного на соглашении о задатке. Последнее возникает и прекращается одновременно с основным и всегда следует его судьбе при правопреемстве. Оно не может перемещаться с одного основного обязательства на другое или одновременно обслуживать несколько основных обязательств.

Согласно статье 429 ГК РФ «По предварительному договору стороны обязуются в будущем заключить договор о передаче имущества на условиях, предусмотренных предварительным договором». Это означает следующее: подписывая данный документ, покупатель не приобретает недвижимость, а получает право на заключение в дальнейшем классического договора купли-продажи на условиях, прописанных в предварительном договоре.

Можно сказать, что предварительный договор является «протоколом о намерениях» между покупателем и продавцом.

Функция предварительного договора заключается в непосредственно планировании действия его участников и может быть заключен как юридическими лицами, так и физическими (гражданами).

Что касается заключения договора на торгах, то такое заключение регламентировано статьей 447 Гражданского кодекса Российской Федерации. Договор на торгах заключается между организатором торгов и тем лицом, которое выиграло торги. А организатором, в свою очередь может выступать и правообладатель, и специализированная организация. Причем на открытых торгах может участвовать любое лицо, а на специализированных закрытых только лишь специально приглашенные лица. Формой проведения таких торгов выступает аукцион либо конкурс.

Итак, предварительный договор — это сложная юридическая конструкция, которая выступает гарантией заключения основного договора в дальнейшем.

Можно сказать, что предварительный договор – это такого рода договор, когда стороны выражают намерение заключить в дальнейшем контракт на определенные обязательства, например, оказание услуг, выполнение работ того или иного рода, передаче в собственность определенного имущества, денег и пр. Форма заключения предварительного договора аналогична форме основного договора.

Цель предварительного договора заключается в подтверждении тех или иных намерениях и честности сторон данного договора по заключению основного договора в дальнейшем.

Следует отметить, что предварительный договор не имеет возможности перетрансформироваться со временем в основной договор. И вообще, данный вид договора порождает для обеих сторон договора обязательные правоотношения совсем другие, что основной договор, заключенный в дальнейшем.

Задаток выполняет платежную, доказательственную и обеспечительную (штрафную) функции.

Задаток может быть выдан только той стороной по договору, на которой лежит обязанность осуществить денежные платежи за предоставление, осуществляемое контрагентом по договору.

При исполнении сторонами договорных обязательств сумма задатка засчитывается в счет платежей, подлежащих осуществлению стороной, выдавшей задаток. Следовательно, выдача и получение задатка есть частичное исполнение и, соответственно, получение части исполнения договорного обязательства. В этом суть платежной функции задатка. Следует иметь в виду, что платежная функция задатка может иметь место только при исполнении сторонами договорных обязательств. При неисполнении обязательств, обеспечиваемых задатком, он начинает выполнять штрафную роль.

Платежная функция присуща также авансу — денежной сумме или имущественной ценности, выдаваемой стороной в договоре своему контрагенту в счет обусловленного платежа как в момент заключения договора, так и после этого. Но с выдачей и получением аванса закон связывает иные последствия, нежели с выдачей и получением задатка. Наиболее ярко это проявляется при анализе доказательственной и обеспечительной функций задатка.

В соответствии с законом задаток выдается в подтверждение заключения договора, т.е. выполняет доказательственную функцию. Из этого следует, что если между сторонами имеет место спор о том, был или не был заключен договор, то при наличии доказанного в надлежащем порядке факта выдачи и, соответственно, получения задатка можно говорить о заключении договора, обеспеченного задатком. При этом необходимо, чтобы сторонами были соблюдены условия закона, при которых договор считается заключенным (ст. ст. 432, 433 ГК). Аванс также выполняет доказательственную функцию . Однако факт выдачи аванса не является безусловным доказательством факта заключения договора.

Он оценивается в качестве одного из многих возможных доказательств заключения договора.

См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 168.

В отличие от этого выдача и получение задатка являются безусловным доказательством наличия состоявшегося договора. Кроме того, они являются актом исполнения акцессорного обязательства, вытекающего из соглашения о задатке. Акцессорный характер соглашения о задатке, который был подмечен еще римскими юристами , имеет два возможных последствия невыдачи и неполучения задатка при наличии соглашения о нем. Если стороны в качестве меры обеспечения исполнения обязательства, вытекающего из договора, предусмотрели в договоре выдачу задатка, но не связали момент заключения этого договора с моментом предоставления задатка, то невыдача задатка не может рассматриваться в качестве основания для признания договора незаключенным. Если же стороны согласовали в качестве существенного условия договора обязательное предоставление задатка и связали момент заключения договора с моментом выдачи задатка, то в случае, если обусловленный задаток не предоставлен, этот договор будет считаться незаключенным.

КонсультантПлюс: примечание.

Как писал Гай, «то, что дается под именем задатка при купле, не имеет такого значения, как если бы без задатка соглашение не приводило к результатам, но (служит для того), чтобы точнее могло быть доказано, что стороны договорились о цене» (см.: Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты / Пер. и прим. И.С. Перетерского. М., 1984. С. 291). И.С. Розенталь, приводя высказывание Гая: «То, что дается в виде задатка, является доказательством заключенного договора купли-продажи», в комментарии к нему говорит: «Это не значит, пишет Гай в другом месте (D.18.1.35), что без дачи задатка договор не имеет силы, но задаток дается для того, чтобы было наглядное доказательство состоявшегося договора» (см.: Римское частное право / Под ред.

И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1994. С. 336).

В литературе имеет место иная трактовка содержания доказательственной функции задатка. В многочисленных источниках в различных интерпретациях присутствует тезис, согласно которому, если обусловленный сторонами задаток не выдан, то договор, по которому он должен быть выдан, не считается заключенным даже при соблюдении всех других условий, необходимых для его заключения . Подобное толкование доказательственной функции задатка имеет глубокие исторические корни. В дореволюционной доктрине российского гражданского права под задатком понималась производимая при самом заключении договора уплата части денежной суммы, следуемой от одного лица к другому за исполнение условленного действия . Тем самым задаток понимался как часть самого обеспечиваемого обязательства. Поэтому был логичен и вывод: нет задатка — нет договора.

КонсультантПлюс: примечание.

См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. С. 48.

Однако, начиная с ГК РСФСР 1964 г., российский законодатель говорит о самостоятельности соглашения о задатке, которое должно совершаться независимо от суммы задатка в письменной форме (ср. ч. 2 ст. 209 ГК РСФСР 1964 г. и п. 2 ст. 380 ГК РФ). Иначе говоря, российский законодатель безусловно оценивает соглашение о задатке как самостоятельное и акцессорное. Но, как известно, исполнение или неисполнение акцессорного соглашения (выдача или невыдача задатка) не могут быть фактами, определяющими юридическую судьбу основного соглашения — договора, обеспечению которого служит задаток. Именно такой вывод соответствует положениям современного закона (п. 2 ст. 329 ГК) и теории акцессорных обязательств.

Выдача и получение задатка могут служить доказательством заключения договоров, совершенных как в устной, так и в письменной форме . Если договор совершен в устной форме и при этом отсутствуют письменные доказательства, то можно говорить о том, что договор признается заключенным, поскольку выдан задаток. Возможность обеспечения задатком исполнения обязательства, возникшего из письменного договора, имеет большое значение при заключении договора путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи (п. 2 ст. 434 ГК), так как в подобных случаях весьма часто возникают споры о наличии или отсутствии договора. Кроме того, нужно учитывать, что как письменный договор, совершенный в форме единого документа, так и договор, совершенный в виде обмена документами, может быть утерян. В таких условиях уплата задатка будет служить доказательством наличия самого факта заключения договора, совершенного в письменной форме.

По мнению Б.М. Гонгало, «если основное обязательство возникает из сделки, совершаемой в письменной форме, то обеспечить такое обязательство задатком нельзя, поскольку факт заключения договора не нуждается в доказательстве» (Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 81).

Задатком не может обеспечиваться исполнение обязательств, вытекающих из договоров, считающихся заключенными с момента их государственной регистрации (п. 3 ст. 433 ГК). Здесь передача одной из сторон в счет платежей по такому договору денежной суммы не может рассматриваться в качестве задатка, а является авансом, так как в этих случаях единственным доказательством заключения договора может быть только факт государственной регистрации договора. Вместе с тем задатком может быть обеспечено исполнение обязательств, возникающих из договоров, которые считаются заключенными независимо от факта их государственной регистрации, но в связи с заключением которых закон требует совершения государственной регистрации перехода права на предмет договора. Например, подлежит государственной регистрации переход права собственности на нежилую недвижимость (п. 1 ст. 551 ГК), а сам договор продажи нежилой недвижимости считается заключенным после согласования в едином документе всех существенных условий (ст. 550 ГК). Исполнение обязательств из такого договора и ему подобных может обеспечиваться задатком.

Главная функция задатка — обеспечение исполнения договорного обязательства. Выдача и получение задатка побуждают стороны к исполнению договорного обязательства, ибо согласно закону, если за неисполнение договора ответственна сторона, выдавшая задаток, он остается у другой стороны, а если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка (п. 2 ст. 381 ГК). Именно потеря задатка одним или возвращение его другим в двойном размере составляют суть обеспечительной функции задатка. В этом качестве сам задаток и его обеспечительная функция приобретают штрафной характер.

Поэтому можно говорить о том, что задаток как заранее зафиксированная сумма, подлежащая утрате субъектом при неисполнении обязательства, имеет некоторые черты сходства с неустойкой. Сходство задатка и неустойки проявляется также в том, что сверх потери суммы задатка сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное (п. 2 ст. 381 ГК). Однако между неустойкой и задатком имеют место и существенные различия. Задаток вносится вперед, а неустойка только обусловливается при заключении договора. Неустойка может быть уменьшена судом (ст. 333 ГК), а сумма задатка является жестко фиксированным пределом неблагоприятных имущественных последствий лиц, не исполнивших обеспеченное задатком обязательство.

Обеспечительная функция задатка проявляется только в случаях неисполнения сторонами договорного обязательства. Обеспечительная функция задатка не касается случаев ненадлежащего исполнения договорного обязательства. Поэтому последствия в виде потери задатка одним субъектом или возвращения его другим в двойном размере не могут иметь место при ненадлежащем исполнении договорного обязательства, исполнение которого обеспечено задатком.

В отличие от задатка аванс не выполняет обеспечительной функции. Поэтому сторона, выдавшая аванс, вправе требовать его возвращения в случае прекращения обязательства по соглашению сторон до начала его исполнения, а также во всех случаях неисполнения договора, за исключением тех, когда по закону или условиям договора другая сторона сохраняет право на вознаграждение, несмотря на неисполнение договора. Например, не может быть истребован аванс от исполнителя, если в ходе научно-исследовательских работ обнаруживается невозможность достижения результатов вследствие обстоятельств, не зависящих от исполнителя (ст. 775 ГК). В отличие от аванса в соответствии с п. 1 ст. 381 ГК задаток должен быть возвращен только в случае прекращения обеспечиваемого обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416 ГК).

Существенные различия в правовых последствиях использования аванса и задатка, обладающих определенными чертами сходства, побудили законодателя установить следующее правило. В случае сомнения, была ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности, вследствие несоблюдения письменной формы соглашения о задатке эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное (п. 3 ст. 380 ГК). На практике проведение разграничения между задатком и авансом весьма затруднительно, ибо участники договоров зачастую именуют задатком любые выплаченные вперед денежные суммы, не желая утратить их при неисполнении договорного обязательства. Поэтому при возникновении спора о том, является ли переданная сумма задатком или авансом, исследуя взаимоотношения сторон, необходимо установить, преследовали ли субъекты цель обеспечения исполнения договорного обязательства, выдавая денежную сумму и принимая ее.

Потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, не прекращают обязательства, обеспеченного задатком, и, соответственно, не освобождают указанных лиц от необходимости исполнения этого обязательства. Поэтому, например, нанявший помещение на срок и давший задаток не может считаться освобожденным от обязательства платить арендную плату, хотя бы и оставил в руках своего контрагента задаток и заявил свой отказ, пока контрагент не освободит его от обязательства по договору аренды помещения .

Потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, могут прекратить обеспечиваемое обязательство, если стороны в договоре или в специальном соглашении согласуют условие о том, что потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, является отступным (ст. 409 ГК). Если потеря задатка лицом, давшим его, или выплата двойной суммы задатка лицом, получившим его, прекращают обязательство, которое обеспечивалось задатком, то сторона, принявшая в качестве отступного сумму задатка, лишается права взыскать убытки от стороны, отступившей от договора, конечно, если стороны не договорились об ином.