Генеральный директор учредитель

Содержание

Вводная информация

Ситуация, когда компанию возглавляет ее «отец-основатель», на практике совсем не редкость. Причем, зачастую такой руководитель готов выполнять свои функции, не получая ежемесячную заработную плату. Причин тому может быть много. Тут и банальное отсутствие средств, и желание сэкономить на налогах и взносах, и просто нежелание «заморачиваться» дополнительными бухгалтерскими и кадровыми вопросами. Немалую роль в таком подходе, к сожалению, играют и контролирующие ведомства, которые никак не решат, нужен ли директору — единственному учредителю трудовой договор. Вот и работает такой руководитель без зарплаты и трудового договора. Но насколько такой подход безопасен для фирмы?

Оформление директора — единственного учредителя: краткая история вопроса

Вопрос о том, надо ли заключать трудовой договор с директором — единственным учредителем организации, вот уже более двадцати лет является предметом постоянных споров. Вкратце напомним, как менялась позиция чиновников и законодателей (подробнее см. «Можно ли не платить зарплату директору: новые факты, прежние выводы»).

В 2002 году в Трудовом кодексе РФ появилась норма о том, что со всеми работниками без исключения должны быть заключены письменные трудовые договоры. Из этого следовало, что если в штатном расписании компании есть должность директора, значит, с ним надо оформить трудовой договор.

Но в ситуации, когда директор являлся одновременно единственным учредителем компании, заключение такого договора вызывало вопросы. В результате Роструд выпустил письмо от 28.12.06 № 2262-6-1, в котором указал, что единственный учредитель не может быть работником организации. В ведомстве сослались на статью 273 ТК РФ, которая гласит, что особенности, установленные Трудовым кодексом для урегулирования труда руководителя организации, не распространяются на директора, являющегося единственным учредителем. Поэтому, говорилось в письме, с таким директором заключать трудовой договор не нужно. Аналогичную точку зрения высказало Минздравсоцразвития в письме от 18.08.09 № 22-2-3199.

Но этот подход достаточно скоро привел к прекращению поступлений во внебюджетные фонды с выплат в пользу таких руководителей. Поэтому Минздравсоцразвития в письме от 08.06.10 № 428н заявило, что с директором в любом случае заключается трудовой договор, даже если он является единственным учредителем. Свой новый подход в министерстве обосновали тем, что только таким образом руководителю можно обеспечить социальные и трудовые гарантии.

В 2011 году описанную проблему заметили законодатели и попробовали разрешить ее путем внесения поправок в законы, посвященные социальному страхованию. В них прямо указали, что руководители, которые являются единственными участниками (учредителями) организаций, относятся к категории застрахованных лиц (п. 1 ч. 1 и ч. 5 ст. 2, ст. 13 Федерального закона от 29.12.06 № 255-ФЗ, абз. 2 п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15.12.01 № 167-ФЗ, п. 1 ст. 10 Федерального закона от 29.11.10 № 326-ФЗ).

Правда, эти поправки вышли не очень удачными, так как руководители были упомянуты не отдельным пунктом, а включены в общий перечень застрахованных лиц следующим образом: «работающие по трудовому договору, в том числе руководители организаций, являющиеся единственными участниками (учредителями)». То есть вместо того, чтобы решить проблему, поправки фактически дали основания полагать, что у руководителей — единственных учредителей есть возможность выбора: работать по трудовому договору и получать социальную защиту, либо не оформлять договор и не получать пенсий и пособий.

Следующий ход снова сделал Роструд. В письме от 06.03.13 № 177-6-1 чиновники вновь указали, что трудовой договор с руководителем — единственным учредителем не заключается. Обоснование такое. Трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, то есть двусторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Единственный участник организации должен своим решением возложить на себя функции руководителя, без заключения какого-либо договора, в том числе трудового.

Позиция Минфина: трудовые отношения есть, а трудового договора нет

И вот в 2016 году к решению вопроса о том, нужен ли трудовой договор директору — единственному учредителю, подключился Минфин России. В письме от 15.03.16 № 03-11-11/14234 со ссылкой на достаточно старое судебное решение (определение ВАС РФ от 05.06.09 № 6362/09) специалисты финансового ведомства указали, что трудовые отношения с директором — единственным учредителем все же существуют. Но оформляются они не трудовым договором, а решением единственного участника. Это значит, что руководитель является работником организации и ему нужно начислять зарплату. Таким образом, вопрос со страховыми взносами с выплат директору был решен в пользу бюджета, и при этом Минфин не вступил в конфликт с Рострудом (также см. «Минфин сообщил, как оформить трудовые отношения с руководителем, который одновременно является единственным учредителем организации»).

Но такой подход при всей его кажущейся удачности не отвечает на главный вопрос: будет ли «руководитель без договора» застрахованным лицом? Ведь в упомянутых выше законах четко написано, что для того, чтобы попасть в эту категорию, руководитель должен иметь трудовой договор. Кроме того, вывод Минфина прямо противоречит статье 16 ТК РФ, где говорится, что трудовые отношения возникают только на основании трудового договора. Единственное исключение из этого правила — это фактическое допущение работника к работе с ведома или по поручению работодателя (понятно, что к рассматриваемой ситуации это исключение не относится).

Таким образом, приходится констатировать, что подход, изложенный Минфином, применить на практике не получится, поскольку он противоречит Трудовому кодексу. К тому же, руководствуясь позицией Минфина, нельзя ответить на вопрос о том, необходимо ли начислять страховые взносы на зарплату, которая выплачивается директору не на основании трудового договора. Наконец, такой подход ставит под сомнение правомерность включения выплат «руководителю без трудового договора» в состав расходов при ОСНО, при УСН или ЕСХН. Ведь на основании статьи 255 НК РФ в расходы на оплату труда включаются начисления, предусмотренные трудовым договором.

Попутно заметим, что определение ВАС РФ, на которое ссылаются авторы комментируемого письма, было посвящено вопросу о том, имеет ли руководитель — учредитель право на социальные пособия. И данный судебный акт был принят еще до утверждения упомянутых выше поправок в законы о социальном страховании. То есть вывод суда, на который ссылаются чиновники, фактически вырван из контекста. Поэтому нельзя с уверенностью сказать, что в настоящее время арбитры поддержат подход, предложенный Минфином, если возникнет спор о праве не оформлять трудовой договор с директором — единственным учредителем.

Метод исключения: договор нужен, но он не может быть гражданско-правовым

Так как же все-таки оформить отношения с руководителем, который одновременно является единственным учредителем организации? На наш взгляд, в сложившейся ситуации правовой неопределенности можно (и нужно) решать этот вопрос с использованием метода исключения.

Напомним, что отношения по управлению ООО регулируются специальным Федеральным законом от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО). В силу пунктов 1 и 4 статьи 40 этого закона отношения общества с единоличным исполнительным органом (то есть директором) в любом случае оформляются договором. Никаких исключений для руководителя — единственного участника ООО данный закон не устанавливает.

При этом из анализа Закона об ООО следует, что данный договор может быть гражданско-правовым, если он заключается с профессиональным управляющим в порядке, предусмотренном статьей 42 Закона об ООО. Очевидно, что в этом случае лицо, претендующее на роль руководителя (то есть в нашем случае — единственный учредитель) будет осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению ООО. А значит, ему придется зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя (подп. 2 п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО).

Итак, гражданско-правовой договор в рассматриваемой ситуации не подходит. Его мы исключаем. И в результате получаем следующее. Во-первых, с руководителем нужно заключить договор. Во-вторых, этот договор не может быть гражданско-правовым. Таким образом, остается только один вариант оформления отношений с директором ООО — заключить с ним трудовой договор. Иного варианта в законодательстве пока не предусмотрено.

Дополнительные аргументы в пользу заключения трудового договора

Есть и другие аргументы в пользу того, что с руководителем нужно оформить трудовой договор даже в том случае, если он является единственным участником организации. Начнем с того, что в Трудовом кодексе есть отдельная норма, определяющая круг лиц, на которых не распространяется действие трудового законодательства. И это вовсе не статья 273 ТК РФ, на которую ссылается Роструд, а часть 8 статьи 11 ТК РФ. Перечень лиц, указанных в этой норме, исчерпывающий, и руководитель общества, являющийся его единственным участником (учредителем), там не назван.

Далее. Трудовой кодекс не содержит положений, запрещающих применение общих правил (в отличие от специальных, установленных в главе 43 ТК РФ) к отношениям между обществом и его руководителем — единственным участником (учредителем). Более того, в силу абзаца 2 части 2 статьи 16 ТК РФ трудовые отношения в результате назначения на должность возникают между работником и работодателем именно на основании трудового договора. А на основании Закона об ООО единственный участник общества, принимая решение о наделении себя полномочиями руководителя, именно назначает себя на должность директора.

Что же касается части 2 статьи 273 ТК РФ, то в ней лишь говорится о том, что руководитель, являющийся единственным участником ООО, не нуждается в тех гарантиях, которые установлены главой 43 ТК РФ. Что вовсе не исключает оформления с ним трудового договора

Не выдерживает критики и аргумент о том, что учредитель, назначивший себя руководителем ООО, заключает договор сам с собой. Ведь договор в этом случае оформляется между физическим лицом и юридическим лицом, то есть между разными субъектами правоотношений. Работодателем по такому трудовому договору будет организация, вступившая в трудовые отношения с работником — руководителем этой организации.

Тот факт, что трудовой договор с обеих сторон подписывает одно и то же лицо, вовсе не означает, что стороны договора совпадают. Дело в том, что со стороны работодателя договор подписывает его законный представитель — единственный участник (учредитель), а со стороны работника — физическое лицо, которое выполняет трудовые обязанности на должности руководителя общества (ст. 21 ТК РФ, ст. 56 ТК РФ). Условие об оплате труда является обязательным условием трудового договора (ст. 57 ТК РФ). Таким образом, отсутствие начислений заработной платы при наличии заключенного трудового договора является нарушением трудового законодательства, за которое грозит как минимум административный штраф (ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ).

Наконец, приведем еще один аргумент. Отсутствие договора с руководителем и неначисление ему зарплаты или иного вознаграждения может поставить под сомнение легитимность его действий как представителя ООО в отношениях с третьими лицами. Ведь обычный участник не вправе заключать сделки и подписывать платежные документы от имени общества. А, как было сказано выше, у единоличного исполнительного органа на основании Закона об ООО должен быть заключен договор с обществом.

Что платить руководителю — учредителю: зарплата или дивиденды

Итак, мы установили, что с руководителем — единственным учредителем все же необходимо заключить трудовой договора. А если оформлены трудовые отношения, то работодатель должен выплачивать работнику заработную плату (ст. 21, 56 ТК РФ). Условие об оплате труда является обязательным условием трудового договора (ст. 57 ТК РФ). Таким образом, отсутствие начислений заработной платы при наличии заключенного трудового договора является нарушением трудового законодательства, за которое грозит как минимум административный штраф (ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ).

При этом было бы неверно утверждать, что вознаграждением за труд руководителя может быть не заработная плата, а дивиденды. Дело в том, что право на дивиденды участник ООО имеет вне зависимости от того, руководит он обществом или нет (п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 28 Закона об ООО). Это означает, что дивиденды не могут быть заменой заработной платы.

Начисление страховых взносов и представление отчетности: возможны ли варианты?

Отдельно остановимся на вопросе о том, нужно ли начислять на выплаты директору — единственному учредителю страховые взносы и включать сведения о нем в отчетность по взносам. Естественно, в том случае, когда руководителю на основании трудового договора выплачивается зарплата, начислять страховые взносы и представлять персонифицированные» сведения необходимо. Но на практике встречаются ситуации, когда поставленный выше вопрос решается не столь однозначно. Рассмотрим такие ситуации.

Первая ситуация: трудовой договор с директором не заключен и никаких выплат в его пользу (кроме дивидендов) не производится.

В таком случае, очевидно, что обязанность по уплате страховых взносов не возникает, поскольку отсутствует облагаемая база (п. 1 ст. 419 НК РФ).

Что же касается представления отчетности, то тут нужно учитывать, что согласно позиции Минфина России (письмо от 18.06.18 № 03-15-05/41578) организация, которая за отчетный (расчетный) период вообще не производила начислений в пользу физических лиц, все равно обязана сдавать нулевую отчетность. Как пояснили чиновники, тем самым страхователь заявляет об отсутствии выплат и вознаграждений, являющихся объектом обложения страховыми взносами, и, соответственно, об отсутствии уплаченных сумм взносов (см. «Директор-учредитель не получает зарплату: нужно ли указать эти сведения в нулевом РСВ?»).

Кроме того, чиновники настаивают, что на директора, с которым не заключен трудовой договор, нужно представлять форму СЗВ-М (письмо ПФР от 29.03.18 № ЛЧ-08-24/5721 и Минтруда России от 16.03.18 № 17-4/10/В-1846; см. «СЗВ-М на директора: ПФР требует сдавать отчеты даже за тех директоров-учредителей, с которым нет трудового договора»). И хотя в обоих письмах аргументация, используемая ведомствами, недостаточно убедительна, непредставление отчетности, скорее всего, приведет к конфликту с проверяющими. А как на эту ситуацию посмотрит суд, предсказать практически невозможно, поскольку изначально суды исходили из той позиции, что с руководителем должен быть заключен трудовой договор. Таким образом, в случае судебного разбирательства нельзя исключать вероятность, что арбитры займут сторону проверяющих. К тому же организации, возможно, придется заплатить штраф за то, что с директором не оформлены трудовые отношения, и ему не начисляется зарплата.

Поэтому, соотнося возможные риски, считаем, что в рассматриваемой ситуации безопаснее сдать как нулевой расчет по страховым взносам, так и форму СЗВ-М в отношении руководителя.

Бесплатно заполнить, проверить и сдать СЗВ-М через интернет

Вторая ситуация: с руководителем заключен трудовой договор, но заработная плата ему не начисляется

Все сделанные выше выводы актуальны и для той ситуации, когда с руководителем заключен трудовой договор, но заработная плата ему не начисляется. Отличием в такой ситуации будет еще более шаткая позиция организации в случае инициирования судебного разбирательства. Ведь при наличии трудового договора начисление заработной платы обязательно (ст. 57 ТК РФ).

Правда, в 2017 году появилось определение ВС РФ от 17.02.17 № 309-КГ16-20570, в котором судьи признали: при наличии трудового договора с директором и при отсутствии начисленной ему зарплаты взносы можно не платить (см. «Верховный суд: если организация не платит директору зарплату, она не обязана платить страховые взносы»).

Тем не менее не исключено, что инспекторы станут искать выплаты в пользу директора. И когда найдут, постараются обосновывать, что эти выплаты носят характер вознаграждения за труд. Если им это удастся, то организации будут доначислены взносы, пени и штрафы.

Третья ситуация: организация не ведет деятельности

Эта ситуация является разновидностью первой или второй ситуации, но с условием, что никакой деятельности организация не ведет (то есть речь идет о «спящей» организации).

Налоговики настаивают, что НК РФ не освобождает плательщиков страховых взносов от обязанности подавать расчеты в случае, если они не ведут финансово-хозяйственную деятельность и не выплачивают вознаграждения физлицам в течение того или иного расчетного (отчетного) периода. Поэтому «спящая» компания обязана сдать РСВ с нулевыми показателями (письмо ФНС России от 16.11.18 № БС-4-21/22277@; см. «ООО не платит зарплату и не ведет деятельность: нужно ли сдавать нулевой РСВ?»).

А учитывая, чтоу речь идет о руководителе, с которым по правилам ТК РФ и Закона об ООО положено заключать трудовой договор, то шансы организации отстоять право на «безотчетную» жизнь крайне невелики.

Практические выводы

В заключение приведем некоторые практические выводы.

  1. Действующее законодательство не предполагает иного варианта оформления отношений с директором — единственным учредителем (который не является ИП), кроме заключения с ним трудового договора. Без договора деятельность такого руководителя, выступающего от лица организации, может быть признана неправомерной по иску кого-либо из контрагентов компании, что способно поставить под угрозу бизнес в целом. Таким образом, трудовой договор нужен, в первую очередь, для защиты бизнеса, то есть тех решений, которые принимает руководитель, и тех документов, которые он подписывает.
  2. Трудовые отношения в силу прямого и неоднократного указания Трудового кодекса подразумевают начисление и выплату заработной платы. Нарушение этого правила чревато как минимум административным штрафом. Соответственно, если с руководителем — единственным учредителем заключен трудовой договор, то такому работнику необходимо начислять и выплачивать заработную плату в размере, который указан в этом договоре. Законодательство не позволяет заменить зарплату дивидендами.
  3. Заключение с руководителем — единственным учредителем трудового договора является шагом, купирующим многочисленные конфликты с контролирующими органами. Так, такой договор снимает неопределенность в части начисления страховых взносов (их нужно начислять) и представления отчетности по взносам (ее нужно предоставлять). Кроме того, трудовой договор позволяет без опасений выплачивать руководителю различные социальные пособия. Наконец, трудовой договор дает возможность включить заработную плату в расходы при определении налоговой базы по налогу на прибыль, единому «упрощенному» налогу или ЕСХН, а в случае предъявления претензий, успешно отстоять это право в суде.

ИА ГАРАНТ

Может ли в ООО на УСН учредитель выполнять функции директора без заключения трудового договора и не получать зарплату (сотрудников нет, деятельность временно не ведется)?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:

Трудовой договор с руководителем организации заключается и в том случае, когда он одновременно является единственным участником этого юридического лица.

Любому работнику, включая и руководителя организации, работодатель обязан выплачивать заработную плату. При этом законодательством не предусмотрено исключений и для ситуации, когда организация не осуществляет никакой экономической деятельности.

Обоснование позиции:

Сразу отметим, что законодательство не определяет однозначно необходимость заключения трудового договора с руководителем организации, который является ее единственным участником, принявшим решение о назначении себя на должность руководителя.

Споры по вопросу о возможности наличия трудовых отношений с руководителем, который одновременно является единственным участником общества с ограниченной ответственностью (далее также — общество, ООО), велись долгое время. В основном эти споры вытекали из отношений по социальному страхованию таких лиц. В итоге в судебной практике утвердилась позиция, согласно которой между руководителем — единственным участником ООО и самим обществом возможно возникновение трудовых отношений (смотрите, например, определение ВАС РФ от 05.06.2009 N 6362/09). Впоследствии данная позиция нашла свое отражение в законодательстве о социальном страховании: в п. 1 ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством», абзац второй п. 1 ст. 7 Федерального закона от 15.12.2001 N 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации», п. 1 ст. 10 Федерального закона от 29.11.2010 N 326-ФЗ «Об обязательном медицинском страховании в Российской Федерации» в качестве застрахованных лиц указаны лица, работающие по трудовому договору, в том числе руководители организаций, являющиеся единственными участниками (учредителями).

Из п.п. 1 и 4 ст. 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее — Закон об ООО) следует, что порядок деятельности единоличного исполнительного органа ООО (директора, генерального директора и т.д.) и принятия им решений определяется в том числе договором, заключаемым между таким обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа.

Такой договор подписывается от имени общества лицом, председательствовавшим на общем собрании участников общества, на котором избрано лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, или участником общества, уполномоченным решением общего собрания участников общества, или, если решение этих вопросов отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества, председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества или лицом, уполномоченным решением совета директоров (наблюдательного совета) общества. Учитывая, что по смыслу ст. 39 Закона об ООО единственный участник ООО принимает решения по всем вопросам, относящимся к компетенции общего собрания участников общества, нельзя определенно утверждать, что в ситуации, когда в обществе имеется единственный участник, необходимость заключения договора между обществом и его директором отсутствует.

При этом часть вторая ст. 273 ТК РФ предусматривает, что положения главы 43 ТК РФ, устанавливающей особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации, не распространяются на руководителя организации, являющегося ее единственным участником (учредителем).

Исходя из названной нормы специалисты Роструда значительно долгое время высказывали позицию, что заключение трудового договора между ООО и его единственным участником невозможно, поскольку подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается (письма Роструда от 06.03.2013 N 177-6-1, от 28.12.2006 N 2262-6-1, вопрос-ответ 1, вопрос-ответ 2, вопрос-ответ 3 с информационного портала Роструда «Онлайнинспекция.РФ»).

Однако, по нашему мнению, невозможность применения положений гл. 43 ГК РФ не означает невозможности применения общих положений ТК РФ, включая те, которые определяют основания и порядок возникновения трудовых отношений и необходимость заключения трудового договора (часть первая ст. 16, ст. 56, части первая и вторая ст. 67 ТК РФ) (смотрите определение Верховного Суда Чувашской Республики — Чувашии от 11.07.2016 N 33-3795/2016).
Закон об ООО также не указывает на то, что его положения, предусматривающие заключение договора между обществом и лицом, осуществляющим функции его единоличного исполнительного органа, не применяются в случае совпадения в одном лице генерального директора ООО и его единственного участника.

По нашему мнению, необходимо учитывать и то, что работодателем признается юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником (часть четвертая ст. 20 ТК РФ), а не тот или иной орган управления этого юридического лица. Органы управления юридического лица (иные уполномоченные лица) лишь осуществляют права и обязанности работодателя в трудовых отношениях (часть шестая ст. 20 ТК РФ). Поэтому несостоятелен довод о совпадении работодателя и работника, если общество заключает трудовой договор с руководителем, который является единственным участником этого общества.

По смыслу части первой ст. 15, части второй ст. 57 ТК РФ работа по должности руководителя является трудовой функцией. Как отмечено в п. 2 постановления Пленума ВС РФ от 02.06.2015 N 21, трудовая функция руководителя организации состоит в совершении от имени организации действий по реализации ее прав и обязанностей, возникающих из гражданских, трудовых, налоговых и иных правоотношений (полномочий собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом организации, правообладателя исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, прав и обязанностей работодателя в трудовых отношениях с иными работниками организации и т.д.). Это разъяснение приведено со ссылкой на часть первую ст. 273 ТК РФ, но по существу применимо и к деятельности руководителя в случаях, когда единственный участник общества и его руководитель являются одним лицом. Таким образом, совершая от имени организации действия по реализации ее прав и обязанностей, возникающих из гражданских, трудовых, налоговых и иных правоотношений, единственный участник общества фактически осуществляет трудовую функцию руководителя организации. Между тем осуществление трудовой функции означает возникновение трудовых отношений между работником и работодателем. А трудовые отношения, как уже было отмечено, возникают на основании трудового договора.

Как следует из части первой ст. 15 ТК РФ, трудовая функция осуществляется за плату. Условия же оплаты труда работника указываются в трудовом договоре (часть вторая ст. 57 ТК РФ). Даже при совпадении в одном лице единственного участника общества и его руководителя, следует разграничивать выплату заработной платы, которая обусловлена осуществлением трудовой функции, и получение части чистой прибыли общества, необходимым условием которого является наличие статуса участника этого общества.

Наконец, нельзя не отметить, что по смыслу части первой ст. 1, ст. 2, части первой ст. 56 ТК РФ урегулирование отношений между работником и работодателем путем заключения трудового договора необходимо в том числе для обеспечения стабильности трудовых отношений, определенности условий осуществления работником трудовой деятельности. Не исключена вероятность того, что в обществе, в котором на текущий момент имеется один участник, в дальнейшем появятся новые участники, то есть участников будет два или более. Возможна также (в том числе и при наличии в ООО единственного участника) передача полномочий действовать от имени общества в отношениях с его руководителем совету директоров (наблюдательному совету) ООО, а при определенных обстоятельствах — и правлению или иному коллегиальному исполнительному органу (пп. 1 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ, п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО). В этих случаях уже нельзя будет утверждать, что полномочия работодателя в отношениях с директором ООО осуществляет то же лицо, которое занимает должность директора. Ни гражданское, ни трудовое законодательство не указывают на необходимость при возникновении таких обстоятельств заключать с руководителем трудовой договор. Заключение трудового договора с директором ООО (единственным участником общества) только при появлении в обществе двух или более участников или при передаче единственным участником прав и обязанностей работодателя другим органам общества представляется нелогичным и по той причине, что эти обстоятельства сами по себе не влияют на осуществление руководителем его трудовой функции, то есть их появление не приводит к изменению объема полномочий директора ООО или порядка их осуществления. В ситуации, когда права и обязанности работодателя в отношениях с директором общества будет осуществлять уже не это лицо в качестве единственного участника ООО, а общее собрание участников или иные органы общества (что принципиально не может быть исключено и в рассматриваемом случае), может возникнуть правовая неопределенность в отношении условий трудовой деятельности руководителя общества. Между тем такие условия и составляют содержание трудового договора с работником.

Безусловно, в случае, когда права и обязанности работодателя в отношениях с лицом, наделенным полномочиями единоличного исполнительного органа (директора) общества, осуществляет то же лицо в качестве единственного участника этого общества, будет некорректным утверждать, что незаключением трудового договора общество нарушает трудовые права руководителя. Однако, учитывая все изложенное выше, полагаем, что между ООО и директором общества — единственным участником ООО следует заключить трудовой договор во избежание в будущем негативных последствий для самого руководителя.

Отметим, что в последнее время появились разъяснения специалистов Роструда с противоположной позицией: о возможности заключения трудового договора с руководителем — единственным участником ООО (смотрите вопрос-ответ 4, вопрос-ответ 5, вопрос-ответ 6 с информационного портала Роструда «Онлайнинспекция.РФ»).

Так как решение об избрании руководителя ООО, состоящего из единственного участника, принимается этим участником единолично, представляется, что трудовой договор с руководителем со стороны общества подписывает единственный участник или уполномоченное им лицо (смотрите также вопрос-ответ 7 с информационного портала Роструда «Онлайнинспекция.РФ»). При этом специальных требований к содержанию трудового договора, заключаемого с директором — единственным участником ООО, законом не установлено.

Под возникающими на основании трудового договора трудовыми отношениями понимаются отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором (часть первая ст. 15, часть первая ст. 16 ТК РФ).

При этом обеспечение права каждого работника на своевременную и в полном размере выплату справедливой заработной платы, обеспечивающей достойное человека существование для него самого и его семьи, и не ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда, является одним из основных принципов правового регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений (ст. 2 ТК РФ). В соответствии с частью второй ст. 22 ТК работодатель обязан выплачивать работнику в полном размере причитающуюся ему заработную плату. Условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты) являются обязательными для включения в трудовой договор (часть вторая ст. 57 ТК РФ).

Таким образом, любому работнику, включая и руководителя организации, работодатель обязан выплачивать заработную плату. Законодательством не предусмотрено исключений для ситуации, когда организация не осуществляет никакой экономической деятельности.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Панова Наталья

Ответ прошел контроль качества

Здравствуйте.

Ну на счет трудового договора- ничего страшного, с точки зрения закона вы вообще можете его не заключать а обойтись просто решением как учредителя.

Вопрос: О возможности заключения трудового договора с руководителем организации, являющимся ее единственным участником (членом, учредителем).

Ответ:
ФЕДЕРАЛЬНАЯ СЛУЖБА ПО ТРУДУ И ЗАНЯТОСТИ

ПИСЬМО
от 6 марта 2013 г. N 177-6-1

В Правовом управлении Федеральной службы по труду и занятости рассмотрено обращение. Учитывая, что право толкования отдельных норм трудового законодательства к компетенции Роструда не отнесено, по вопросам, изложенным в письме, можем сообщить только точку зрения Управления.
1, 2. Главой 43 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — Кодекс) установлены особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации.
Согласно ст. 273 Кодекса положения указанной главы распространяются на руководителей организаций независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, за исключением, в частности, случая, когда руководитель организации является единственным участником (учредителем), членом организации, собственником ее имущества.
Основой данной нормы является невозможность заключения договора с самим собой, поскольку подписание трудового договора одним и тем же лицом от имени работника и от имени работодателя не допускается.
Сторонами трудовых отношений являются работник и работодатель. Работником является физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем. Работодателем является физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником.
Трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, то есть двухсторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен.
Таким образом, на отношения единственного участника общества с учрежденным им обществом трудовое законодательство не распространяется.Единственный участник общества в данной ситуации должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа — директора, генерального директора, президента и т.д. Управленческая деятельность в этом случае осуществляется без заключения какого-либо договора, в том числе трудового.
3. За разъяснениями по вопросам порядка исчисления средней заработной платы рекомендуем обращаться по компетенции в Министерство труда и социальной защиты Российской Федерации, которое в соответствии со своим Положением, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.06.2012 N 610, является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере оплаты труда.

Начальник
Правового управления
А.В.АНОХИН
06.03.2013

Этот момент конечно вызывает не мало споров, но в принципе в налоговой этот момент можно так объяснить. Что сперва у вас было именно решение, а потом вы решили заключить договор (чтобы не переделывать сейчас вообще все документы).

Либо предоставить им только решение, и даже не предоставлять трудовой договор.

С зарплатой сложнее раз уже есть трудовой договор (если вы его будете показывать).

Есть вот такая позиция

Что платить руководителю — учредителю: зарплата или дивиденды

Итак, мы установили, что с руководителем — единственным учредителем все же необходимо заключить трудовой договора. А если оформлены трудовые отношения, то работодатель должен выплачивать работнику заработную плату (ст. 21, 56 ТК РФ). Условие об оплате труда является обязательным условием трудового договора (ст. 57ТК РФ). Таким образом, отсутствие начислений заработной платы при наличии заключенного трудового договора является нарушением трудового законодательства, за которое грозит как минимум административный штраф (ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ).

При этом было бы неверно утверждать, что вознаграждением за труд руководителя может быть не заработная плата, а дивиденды. Дело в том, что право на дивиденды участник ООО имеет вне зависимости от того, руководит он обществом или нет (п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 28 Закона об ООО). Это означает, что дивиденды не могут быть заменой заработной платы.

Размер заработной платы топ-менеджера определяют учредители. Материальная заинтересованность генерального директора служит своеобразной гарантией положительного финансового результата. В большинстве случаев доход главы ООО зависит от прибыли коммерческого проекта. Как на практике реализуются нормы законодательства, разбирались специалисты.

Из чего складывается вознаграждение руководителя

В мае 2014 года в ГК РФ появилась ст. 53.1. Норма вывела отношения с директорами в гражданско-правовую плоскость. Главы компаний начали отвечать за прямые действительные убытки, причиненные некомпетентными решениями или виновными действиями. Такой подход обусловлен повышенной ответственностью и особым статусом должностных лиц.

Нововведение породило ряд правовых проблем. Основной стала целесообразность применения к отношениям трудового законодательства. Точку в дискуссии поставил Верховный Суд России постановлением № 21 от 02.06.15. Высшая инстанция предписала заключать с руководителем трудовой договор. Главу компании признали должностным лицом, исполняющим возложенные обязанности и имеющим право на получение заработной платы. Директор ООО может также рассчитывать на социальное обеспечение, трудовые гарантии и компенсации.

Заработок топ-менеджера складывается из следующих составляющих (ст. 129 ТК РФ):

  1. Должностной оклад. Минимальный размер оплаты в 2019 году установлен на уровне 11 280 рублей. Это федеральный норматив. Регионами он может быть увеличен. Вознаграждение за полный трудовой месяц не должно быть ниже этой планки (ст. 133 ТК РФ). Минимум выплачивается, если работником выполнена норма труда. Ее определяют по правилам ст. 91 ТК РФ. Фактический оклад директора прописывается в штатном расписании.
  2. Премия и прочие поощрения. Порядок начисления дополнительных вознаграждений определяется локальными нормативными актами компании. Поскольку вопрос отнесен к компетенции учредителей, положение о премировании руководителя также утверждается общим собранием. В документе закрепляется формула расчета (например, привязка вознаграждения к размеру чистой прибыли, индексу удовлетворенности клиентов, объему продаж). Если специальный регламент не разработан, альтернативой становится включение особого условия в трудовое соглашение. Отсутствие оговорок вынуждает созывать собрание по каждому случаю премирования директора. Пренебрежение правилом грозит признанием выплат неправомерными (постановления ВАС РФ № 62 от 30.07.13 и Поволжского окружного ФАС № Ф06-7948/13 от 22.05.14).
  3. Компенсации. Зарплата директора ООО может включать не только минимальный оклад и премии, но и надбавки за работу в особых условиях, сверхнормативный труд, выполнение обязанностей в выходные, праздники (ст. 129 ТК РФ).

Все указанные составляющие признаются доходом физического лица и облагаются НДФЛ по правилам главы 23 НК РФ. Организация также обязана перечислять с выплат страховые взносы в ПФР, ФСС и ФОМС РФ.

В обзоре практики по налоговым спорам ВС РФ от 21.10.15 выделена особая группа компенсаций. Работодатель обязан возмещать сотрудникам издержки, связанные с исполнением трудовой функции. Доходом такие выплаты не признаются. Страховые сборы и НДФЛ с них платить не нужно. При этом важно соблюдать установленные нормативы (например, для командировочных расходов).

Верхний предел заработка директора законодательством не установлен. Отсутствие ограничения, впрочем, не дает полной свободы. Попытки искусственно завысить суммы обернуться спорами.

Категория Краткая характеристика
С налоговыми органами Заработная плата работников уменьшает расчетную прибыль (ст. 255 НК РФ). Если у контролирующей службы возникнут сомнения в реальности вознаграждений, налоги будут начислены. Кроме того, топ-менеджера могут обвинить в незаконном обналичивании средств. Доказывать обоснованность и реальность вознаграждений придется в суде (дело А66-11895/2017)
С учредителями Далеко не все собственники готовы платить топ-менеджерам внушительные суммы. При несогласии с решением общего собрания о повышении заработной платы директору участник может попытаться оспорить его в суде (постановление ВАС РФ № 62 от 30.07.13)
С конкурсным управляющим и (или) кредиторами В случае банкротства общества высокие заработки руководителя также становятся предметом разбирательств. Главу предприятия могут обвинить в умышленном выводе капитала под видом оплаты труда (постановление Дальневосточного окружного ФАС № Ф03-5598/2012 от 24.12.12)

Порядок назначения вознаграждения наемному директору

Размер заработной платы и правила начисления премий руководителю определяют учредители. Поскольку директор не заключает договор сам с собой, подписать соглашение должен председатель общего собрания собственников. Такой вывод следует из анализа ст. 40 закона 14-ФЗ и постановления ВС РФ № 21 от 02.06.15.

Все изменения, касающиеся оплаты труда топ-менеджера, подлежат согласованию с участниками. Самостоятельно повышать себе зарплату глава компании не имеет права. Это будет считаться выходом за рамки полномочий и повлечет взыскание убытков. В судебной практике достаточно примеров:

  1. Самовольное увеличение выплат. Основанием для взыскания имущественного вреда такие действия ВАС РФ признал еще летом 2013 года (постановление № 62). До сегодняшнего дня позиция служителей Фемиды не изменилась. Примерами подхода служат дела № А68-7894/2013 и № А28-1031/2012.
  2. Выплата себе и другим специалистам премий, не предусмотренных внутренними локальными документами ООО. Злоупотреблением признается необоснованное поощрение. К выводу об обязательности согласования с учредителями решений об увеличении премий ВАС РФ пришел в пункте 1 постановления № 62 от 30.07.13.
  3. Оплата дорогостоящих поездок. Учредители получают возможность взыскать с директора убытки в случае завышения расходов на командировки. Если путешествия не связаны с производственной, административной или управленческой деятельностью, нанесенный вред придется возместить (А11-6195/2012).

Решая вопрос, как платить генеральному директору, собственникам общества следует определиться и с порядком контроля. Своевременное выявление злоупотреблений имеет большое значение. Срок давности начинает течь с момента, когда владельцы компании должны были узнать о нарушении (ст. 201 ГК РФ, п. 10 постановления ВАС РФ № 62 от 30.07.13).

Порядок начисления зарплаты руководителю-учредителю

Особого внимания заслуживают ситуации назначения на пост главы собственников общества. Длительное время государственные органы отказывались признавать трудовой характер таких отношений. В 2019 году юридическая оценка дана.

Директор ООО является единственным участником Функции топ-менеджера возложены на одного из владельцев компании
В письме № 177-6-1 от 06.03.13 Минтруд России отрицает трудовой характер контрактов с руководителями, являющимися единственными учредителями ООО. Финансисты подход не поддерживают. В письме № 03-11-11/14234 от 15.03.16 Минфин России заявил о наличии трудовых отношений между обществом и директором. При этом отдельное соглашение чиновники заключать запретили. Выводы министерства вступили в противоречие со ст. 16 ТК РФ. Норма признает основанием трудовых отношений именно договор. Иные документы в ней не упоминаются.
В обоих письмах чиновники указывают на препятствие к заключению соглашения – подписание одним лицом от обеих сторон. Служители Фемиды с таким подходом не согласны. Челябинская областная апелляция, например, в определении от 27.11.14 по спору № 11-12571/2014 указала на разность правовых субъектов. От собственного имени директор выступает лишь со стороны работника. Соглашение же он заключает не с собой, а с обществом. В первом случае подпись ставится физическим лицом, во втором – главой компании. Никаких коллизий не образуется, хотя документ и подписывается одним человеком.
Таким образом, без зарплаты директор ООО не остается. Размер вознаграждения указывается в трудовом договоре. Сумму определяет сам участник. С выплат надлежит удерживать НДФЛ, а также делать отчисления во внебюджетные фонды
При выборе руководителя из числа собственников вопрос решается проще. Трудовой договор подписывает будущий директор и председатель общего собрания учредителей (пояснения Роструда № 5205-6-0 от 19.12.07). Зарплата оговаривается в соглашении, устанавливается штатным расписанием и внутренними регламентами фирмы. Поскольку единственным собственником такой директор не является, самовольно повышать вознаграждение или начислять себе премии он не может. Вопросы оплаты должны выноситься на обсуждение собрания участников ООО

Отдельного внимания заслуживает разграничение зарплаты и дивидендов. В первом случае речь идет о фиксированном вознаграждении за труд, компенсационных и премиальных выплатах. Во втором, мы имеем дело с частью чистой прибыли, причитающейся собственнику соразмерно доли в капитале ООО. До 2015 года оптимизаторы пытались использовать разность ставок НДФЛ, чтобы сэкономить на налогообложении и страховых сборах. С заработка директора-участника приходилось платить 13%, а с дивидендов – только 9%. Трудности возникали лишь в случае явного злоупотребления. Претензии контролирующих органов были связаны:

  • с полным отсутствием официальной зарплаты топ-менеджера или установлением ее ниже МРОТ;
  • с выплатой дивидендов при отсутствии прибыли;
  • с проведением начислений чаще 1 раза в 3 месяца (нарушение ст. 28 закона 14-ФЗ).

Примерами разбирательств являются постановление Поволжского окружного арбитража № Ф06-7195/2016 от 13.04.2016, определение ВАС РФ № 4537/08 от 10.04.08. Впоследствии ставки уравняли и «дивидендная» схема постепенно утратила популярность.

Правила выплаты зарплаты генеральному директору ООО

Порядок расчетов с руководителем определяется не только трудовым законодательством, но и внутренними документами фирмы. В штатном режиме организация обязана придерживаться следующих предписаний:

  1. Соблюдение федерального и регионального МРОТ. Обязанность возложена на работодателей ст. ст. 133–133.1 ТК РФ. В Москве, например, минимальная оплата труда не может быть меньше 18 781 рубля (постановление столичного правительства № 1114-ПП от 19.09.18). Если субъект РФ не издал специального нормативного акта, применению подлежит федеральный МРОТ.
  2. Выплата не реже 2 раз в месяц. Компания самостоятельно устанавливает даты выдачи авансов и окончательного расчета. Однако перечислить зарплату работодатель должен не позднее 15 числа следующего месяца (ст. 136 ТК РФ, постановление ВС РФ № 56-АД-15-12 от 20.07.15).
  3. Ограничение на удержания. Статьей 137 ТК РФ допускается вычитать из трудового вознаграждения неотработанные авансы, подотчетные средства, целевой расход которых не был подтвержден, а также излишне выданные суммы (счетная ошибка). В большинстве случаев удержания ограничиваются 20%. Однако в отдельных ситуациях планка поднимается до 50 и 70% (ст. 138 ТК РФ).

Генеральный директор ООО, как и любой сотрудник предприятия, имеет право на получение расчетных листков. В документах отражаются все составляющие зарплаты, удержания, НДФЛ и страховые сборы. Форма листка утверждается локальным регламентом организации.

Специфические ситуации Особенности начисления и выплаты зарплаты Комментарий эксперта
Если доходов нет В случае приостановки деятельности организации сотрудников, как правило, увольняют или отправляют в отпуск без сохранения заработка (ст. 128 ТК РФ). Во всех остальных ситуациях платить вознаграждение необходимо. Сам факт отсутствия прибыли или оборотов у компании не освобождает от обязанности. Расчеты с персоналом проводят вне зависимости от наличия выручки Отправить директора в отпуск без содержания можно лишь с его согласия. Подтверждением такового служит письменное заявление (ст. 128 ТК РФ). При этом следует решить вопрос о подписании и сдаче отчетности. Сегодня существует ряд сервисов, формирующих нулевые декларации автоматически
Если предприятие убыточно В этой ситуации большое значение имеет вина директора в отрицательном результате. Если убыток является следствием противоправных действий руководителя, возмещение взыскивается в полном объеме (ст. 53.1 ГК РФ). В остальных случаях начислить и выдать зарплату придется Учредители могут связать начисление премий с финансовыми результатами. При убыточности фирмы руководитель получит только оговоренный соглашением должностной оклад и компенсационные выплаты

На вопрос нужно ли платить зарплату руководителю-учредителю, большинство юристов и судей отвечают утвердительно. Статус собственника не препятствует возникновению трудовых отношений.

Отсутствие выплат в пользу директора грозит административными санкциями. Нарушителем признается работодатель, то есть хозяйственное общество. Взыскание назначают по п. 6 ст. 5.27 КоАП РФ. Штраф составляет 35 000–50 000 рублей. Этой же нормой предусматривается наложение взыскания на должностное лицо, допустившее проступок. За нарушение самому директору придется заплатить 10 000–20 000 в отечественной валюте. Учредители административной ответственности не несут. Обязанность по выплате зарплаты наемным сотрудникам лежит на организации, а не на ее собственниках.

Статья 145.1 УК РФ к отношениям не применяется. При возбуждении уголовного дела по этому составу потерпевшим и обвиняемым становится одно лицо – состава преступления не образуется. Действия недобросовестного руководителя могут квалифицировать как попытку уклонения от НДФЛ и страховых сборов. Однако для этого следователям придется доказать реальное получение и сокрытие дохода.

Бухгалтерский и налоговый учет

Правила оформления затрат на оплату труда регламентируются законом 402-ФЗ от 06.12.11 и приказом Минфина РФ № 94н от 31.10.00. Начисление и выплата зарплаты генерального директора ООО отражается следующими проводками.

Наименование операции Дебет Кредит
Начисление вознаграждения по трудовому договору 20, 23, 25, 26, 29 или 44 70
Удержания налога из зарплаты 70 68
Вычеты по исполнительным листам 70 76
Страховые сборы 20, 26, 29 или 44 69
Фактическая выплата зарплаты 70 50 или 51
Перечисление налогов 68 51
Оплата страховых взносов 69 51

Статус директора не влияет на порядок составления проводок. С точки зрения бухгалтера, операции ничем не отличаются от прочих расчетов с персоналом.

Порядок налогового учета зарплаты руководителя зависит от применяемого режима. Организации на общей системе вправе отнести ее к расходам, уменьшающим налог на прибыль (ст. 255 НК РФ). Сделать это можно только при наличии трудового соглашения. Вознаграждения, не предусмотренные договором или внутренними регламентами общества, не уменьшают расчетную базу (п. 21 ст. 270 НК РФ).

Плательщики УСН могут включать выплаты по трудовым соглашениям в состав коммерческих затрат (ст. 346.16 НК РФ). Особых сложностей здесь не возникает.

При проверке деклараций инспекторы обращают внимание на то, какая зарплата указана в соглашениях, штатном расписании. Оценке подлежат табели учета рабочего времени, ведомости выдачи денег. Значение имеет и соблюдение порядка начисления премий. Если поощрительные выплаты превышают размер, установленный внутренними регламентами, из коммерческих издержек их исключают.

Таким образом, заработная плата директору выплачивается во всех случаях. Отказаться от ее получения руководитель не может. Такое заявление будет считаться недействительным в силу ст. ст. 22 и 133 ТК РФ. Получать вознаграждение могут как наемные специалисты, так и управленцы-учредители. Длительные споры относительно характера отношений с участниками-директорами разрешились в пользу последних. Собственники, занявшие пост топ-менеджера, признаны работниками.

Add a Comment

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *