Франчайзинг коммерческая концессия

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав.

Договор регламентируют ст. 1027-1040 ГК.

Существо исключительных прав сводится к предоставлению их обладателям юридической монополии на использование охраняемых результатов творческой деятельности с одновременной возможностью устранения от такого использования всех третьих лиц.

Комплекс передаваемых исключительных прав может включать: товарный знак или знак обслуживания; коммерческое обозначение; защищенные патентом изобретения, полезные модели и промышленные образцы; объекты, защищаемые с помощью средств охраны авторских прав; коммерческую тайну или ноу-хау.

Сторонами договора являются правообладатель комплекса исключительных прав и пользователь. Ими могут выступать коммерческие организации (юридические лица) и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

Пользователь, осуществляя предпринимательскую деятельность с использованием исключительных прав и совершая определенные сделки с потребителями, самостоятельно приобретает права и лично несет обязанности по сделке.

Существенными условиями договора являются предмет и цена.

Предмет договора — комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю.

Возможны ситуации, когда правообладатель меняет свое коммерческое обозначение на то, которое в большей степени соответствует его имиджу. Такое изменение затрагивает и интересы пользователя, поэтому закон устанавливает, что договор коммерческой концессии действует и в отношении нового коммерческого обозначения правообладателя. Если же пользователь не захочет воспользоваться своим правом, он может потребовать расторжения договора и возмещения убытков либо соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

Специфической чертой предмета договора коммерческой концессии является возможность получения пользователем от правообладателя в рамках комплекса договорных условий товаров определенного вида. В этом смысле пользователь может рассматриваться как покупатель, осуществляющий посреднические функции между правообладателем и конечными потребителями, но действующий не по классической схеме договора купли-продажи, а в рамках договора особого рода, предмет которого носит комплексный характер.

Цена договора коммерческой концессии зависит от оценки стоимости передаваемых исключительных прав, а если передавались товары, то и от их стоимости.

Факторами, влияющими на цену договора, являются:

— затраты владельца исключительных прав на получение правовой охраны объекта интеллектуальной собственности;

— затраты на разработку изобретения, промышленного образца, товарного знака и др.;

— затраты на рекламу объекта интеллектуальной собственности;

— срок действия охранного документа на момент оценки его стоимости;

— стоимость страхования объекта интеллектуальной собственности;

— уровень правовой охраны интеллектуальной собственности (блок патентов, семейство аналогов, одиночный патент на базовое решение, одиночный патент на развивающее или второстепенное решение);

— издержки, понесенные владельцем исключительных прав при судебном разрешении конфликтных ситуаций, связанных с правовой охраной объектов интеллектуальной собственности.

Сюда же можно добавить и затраты, связанные с выбором места сбыта товаров, получением соответствующих разрешений от компетентных органов, надзором за сбытом продукции, разработкой программ обучения персонала, обучением, обеспечением его документацией и средствами труда и др.

Срок действия договора коммерческой концессии устанавливается по взаимному согласию сторон. Закон позволяет заключать договор на срок и без указания срока.

Договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора.

Договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным.

В договоре коммерческой концессии может быть установлен запрет на конкуренцию, касающийся и правообладателя и пользователя. Так, могут быть предусмотрены обязательства сторон: не заключать аналогичных договоров с другими лицами; отказ пользователя от ведения самостоятельной (внедоговорной) деятельности на территории, указанной в договоре, с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав; отказ правообладателя от собственной аналогичной деятельности на этой территории и от предоставления другим лицам аналогичных комплексов исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории.

На пользователя может быть также возложена обязанность не получать по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов правообладателя, согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, их внешнее и внутреннее оформление.

Обязательства по ограничению конкуренции могут быть абсолютными либо ограниченными, например, видами товаров или конкретными сроками.

Ничтожными признаются условия договора, в силу которых правообладатель вправе определять цену продажи товаров пользователем или цену работ (услуг), выполняемых пользователем, а также условия, ограничивающие круг покупателей (заказчиков) пользователя в зависимости от принадлежности их к определенной категории лиц или месту их нахождения (жительства).

Правообладатель обязан:

1. Выдать пользователю предусмотренные договором лицензии и обеспечить их оформление в установленном порядке.

2. Передать пользователю техническую и коммерческую документацию, предоставить иную информацию, проинструктировать пользователя и его персонал по вопросам реализации исключительных прав.

3. Обеспечить регистрацию договора, если договором не предусмотрено иное.

4. Оказывать пользователю техническое и консультативное содействие, если договором не предусмотрено иное.

5. Контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем комплекса исключительных прав.

Правообладатель вправе:

1. Требовать использования комплекса исключительных прав в соответствии с условиями договора.

2. Требовать обеспечения режима переданных пользователю производственных секретов и неразглашения конфиденциальной информации.

3. Отказать в заключении договора на новый срок при условии, что в течение трех лет со дня истечения его срока он не будет заключать с другими лицами аналогичных договоров.

4. Требовать уплаты обусловленного договором вознаграждения.

Пользователь обязан:

1. Использовать комплекс переданных по договору прав в соответствии с условиями договора.

2. Обеспечить соответствие качества производимых товаров (работ или услуг) качеству товаров (работ или услуг), производимых правообладателем.

3. Обеспечить режим производственных секретов, переданных правообладателем, равно как и неразглашение сопровождающей эти секреты конфиденциальной коммерческой информации.

4. Соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования исключительных прав тому, как они используются правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав.

5. Оказывать заказчикам все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая товар (работу, услугу) у правообладателя.

6. Информировать заказчиков об использовании в силу договора комплекса исключительных прав наиболее очевидным для них образом.

7. Уплатить правообладателю обусловленное вознаграждение за пользование комплексом исключительных прав.

8. Выдать предусмотренное договором количество субконцессий.

Пользователь вправе:

1. Предоставить другим лицам с согласия правообладателя комплекс исключительных прав либо его часть (институт субконцессии).

2. Заключить новый договор коммерческой концессии в течение трех лет со дня истечения срока первоначального договора.

Этим правом пользователь обладает, если договор заключался на определенный срок. Если договор заключался без указания срока, то пользователь преимущественным правом на заключение нового договора не обладает. Единственным средством защиты преимущественного права пользователя является требование о возмещении убытков. Пользователь не может оспорить действительность нового договора с другим пользователем либо требовать перевода прав и обязанностей пользователя по этому договору на себя либо заключения с ним аналогичного договора.

Институт субконцессии (ст. 1029 ГК)

Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено право пользователя разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях субконцессии, согласованных им с правообладателем либо определенных в договоре коммерческой концессии. В договоре может быть предусмотрена и обязанность пользователя предоставить в течение определенного срока определенному числу лиц право пользования указанными правами на условиях субконцессии.

Использование механизма субконцессии вовлекает в отношения между пользователем и правообладателем фигуру вторичного пользователя.

Субъектом прав, приобретаемых по договору коммерческой субконцессии, могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуального предпринимателя. Объем приобретаемых ими прав не может превышать объема прав первичного пользователя. Договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании которого он заключается.

Территориально и во времени деятельность вторичного пользователя не должна пересекаться с деятельностью как правообладателя, так и первичного пользователя.

В целях защиты интересов добросовестного субконцессионера в п.3 ст.1029 ГК содержится правило о возможной трансформации договора коммерческой субконцессии в договор коммерческой концессии. Это становится возможным при расторжении первичным пользователем договора с правообладателем.

Ответственность по договору коммерческой концессии

Коммерческая концессия подчинена общим правилам об ответственности (гл. 25 ГК), сопровождаемым специальными правилами.

Так, правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров, переданных правообладателем пользователю для реализации (ст. 1034 ГК).

Если же требования предъявляются к пользователю как к изготовителю соответствующей продукции (товаров), то правообладатель отвечает солидарно с пользователем. Вместе с тем ответственность правообладателя ограничивается условием о качестве и не распространяется на нарушение пользователем других условий договоров с третьими лицами (количества, сроков и т.д.)

Следующий случай наступления ответственности связан с фактом отказа пользователю в возобновлении на новый срок прекратившегося договора и предоставления правообладателем до истечения установленного законом трехлетнего срока тех же прав, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, третьим лицам. Если при этом правообладатель не предложит бывшему пользователю заключить новый договор в указанный срок, он обязан возместить последнему убытки. При нарушении правообладателем трехлетнего запрета и получении вследствие этого доходов пользователь в силу п.2 ст.15 ГК вправе требовать от него возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Особенностью наступления ответственности в рамках отношений по договору коммерческой субконцессии является случай причинения вреда правообладателю вторичным пользователем (п.4 ст. 1029 ГК). В этом случае вторичный пользователь несет ответственность перед правообладателем, а пользователь несет перед правообладателем субсидиарную ответственность за действия вторичного пользователя.

Изменение и прекращение договора коммерческой концессии

Договор коммерческой концессии не может быть изменен или расторгнут в одностороннем порядке. Изменение договора осуществляется только по соглашению сторон. Он может быть также изменен в судебном порядке по требованию одной из сторон при существенном нарушении договора другой стороной и при существенном изменении обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора. Любые изменения договора коммерческой концессии подлежат обязательной государственной регистрации в том же порядке, что и его заключение (ст. 1036 ГК), и лишь с момента регистрации изменения приобретают силу для третьих лиц.

При заключении договора в него целесообразно включать условие о возможности расторжения или изменения договора в течение срока его действия по требованию одной из сторон при наступлении тех или иных обстоятельств.

Такими обстоятельствами могут быть:

— неисполнение правообладателем условий договора (в частности, при несоответствии товара установленным стандартам);

— неуплата пользователем платежей по договору;

1) несоблюдение пользователем графика развития франчайзинговой сети;

2) несоблюдение условий по ограничению конкуренции;

3) несоблюдение требований по охране интеллектуальной собственности;

4) неплатежеспособность или банкротство пользователя и др.;

Прекращение действия договора коммерческой концессии происходит по основаниям, предусмотренным ГК для прекращения обязательств.

Это общее правило дополняется нормами п.3, 4 ст. 1037 ГК и п.2 ст. 1038 ГК, вводящими специальные основания, в силу которых действующий договор должен быть прекращен вследствие:

1) прекращения принадлежащего правообладателю права на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение без замены прекратившегося права новым аналогичным правом;

2) изменения коммерческого обозначения правообладателя и отказа пользователя от договора на этом основании;

3) объявления в установленном порядке правообладателя или пользователя банкротом;

4) отсутствия статуса индивидуального предпринимателя у стороны, являющейся правообладателем или его преемником. (Последний обязан в течение 6 месяцев со дня открытия наследства зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя, в противном случае договор коммерческой концессии будет прекращен).

Досрочное расторжение договора коммерческой концессии подлежит регистрации.

О досрочном прекращении договора необходимо уведомить другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок.

В течение срока действия договора коммерческой концессии правообладатель может уступить одно, несколько или все принадлежащие ему исключительные права третьему лицу. Сам по себе такой переход прав не является основанием для изменения или расторжения договора. В этом случае новый правообладатель просто приобретает все права и обязанности, вытекающие из ранее заключенного договора коммерческой концессии.

В случае прекращения действия одного из исключительных прав, входящих в комплекс исключительных прав, переданных по договору коммерческой концессии, договор продолжает действовать за исключением тех положений, которые относятся к прекратившемуся праву.

В хозяйственной практике договор коммерческой концессии приспосабливается для обслуживания реализации товаров посредническими организациями. В него включаются также положения по оказанию различной помощи посреднику. Соответственно данный договор становится смешанным.

Договор коммерческой концессии в российском законодательстве — это документ, регулирующий взаимодействие франчайзера (владельца бренда) и франчайзи (предпринимателя, который открывает новую точку продаж или производства). Он закрепляет права и обязанности участников и ограничивает их конкуренцию друг с другом.

Договор коммерческой концессии — это соглашение между сторонами.

Что такое договор коммерческой концессии

Концессионный контракт — это соглашение, накладывающее на держателя бренда обязательства предоставить другому участнику соглашения:

  • право на использование товарного знака и других идентифицирующих продукт объектов;
  • технологию производства товара, в т.ч. запатентованные ноу-хау или утвержденный и единый для всей франшизы регламент оказания услуг;
  • учебные программы для персонала;
  • рекламную продукцию.

Задача подобного соглашения — территориальное расширение бизнеса. Поэтому принимающая сторона должна иметь возможность работать в области, не занятой основателем или другими участниками франшизы.

Главные отличия характеристик концессии и лицензионного договора:

  1. Возмездность. Стандартное соглашение подразумевает, что держатель бренда получает единовременное вознаграждение и процент от выручки.
  2. Обязанность правообладателя продвигать бизнес-партнера путем предоставления товарных знаков, рекламных материалов и проведения единых для сети кампаний.

Форма

Франчайзинговое соглашение должно быть составлено в письменной форме и содержать предусмотренные законом существенные условия. Оно вступает в силу только после прохождения регистрации. Учет подобных договоров ведется на федеральном уровне Службой по интеллектуальной собственности (Роспатентом).

Договор должен быть составлен в письменной форме.

Субъекты

Субъектами договора концессии могут выступать:

  • юридические лица;
  • индивидуальные предприниматели.

Физическое лицо заключать подобное соглашение согласно законодательству РФ не может.

Права и обязанности сторон

Обязанности франчайзера установлены ст. 1031 ГК РФ. Согласно ее требованиям, он должен:

  1. Зарегистрировать составленный договор в Роспатенте.
  2. Вести постоянный мониторинг качества продукции или услуг.
  3. Обеспечивать второй стороне информационную поддержку.
  4. Предоставить документацию (сертификаты на товар и т.д.), необходимую для соблюдения требований законодательства.

При этом он имеет следующие права:

  1. Изменять технические регламенты и нормативы.
  2. Налагать штраф в случае несоблюдения требований к качеству.
  3. Расторгнуть договор в случае выявления нарушений.

Договор должен быть зарегистрирован в Роспатенте.

Обязанности франчайзи регламентируются ст. 1032 ГК РФ. Он должен:

  1. Использовать для идентификации лейбла только те товарные знаки, которые были предоставлены правообладателем. Принимать участие в маркетинговых мероприятиях, разработанных франчайзером.
  2. Сохранять коммерческую тайну. Распространять технический регламент производства продукции или иные предоставленные документы запрещено.
  3. Соблюдать составленные франчайзером инструкции, регламентированные стандарты качества, а также все требования, предусмотренные договором в части территории ведения деятельности и других ограничений.
  4. Оказывать весь спектр услуг, которые клиент мог бы получить при обращении к основателю или другому участнику франшизы.
  5. Своевременно оплачивать роялти, маркетинговый сбор и другие предусмотренные взносы в пользу правообладателя.

При этом он может использовать все технические наработки и интеллектуальную собственность, необходимые для полноценного функционирования франшизы.

Кроме того, он имеет право требовать обеспечения всей необходимой документацией и рекламными материалами.

Категории

Договор концессии может заключаться в любой сфере бизнеса, например:

  • продукты питания (кафе, пекарни, производство полуфабрикатов);
  • продажи (сеть магазинов одежды, косметики);
  • IT-сектор (в первую очередь клубы виртуальной реальности);
  • оказание услуг (салоны красоты).

Договор концессии может заключаться в сфере продуктов питания.

Самые востребованные категории франшиз — это пункты выдачи транспортных компаний, фастфуд, аптеки.

Существенные условия и содержание

Любой договор франшизы должен включать в себя 5 существенных условий:

  1. Предмет договора. Данный раздел оговаривает все составляющие франшизы, которые должен предоставить правообладатель.
  2. Порядок расчетов.
  3. Права второй стороны по использованию полученных ресурсов.
  4. Обязательства по неразглашению полученной информации.
  5. Требования вести деятельность в соответствии с едиными стандартами качества, установленными для всех представителей франшизы.

Документ, не содержащий этих составляющих, нельзя зарегистрировать в Роспатенте.

Недостатки

Предприниматель, который покупает франшизу, может столкнуться со множеством подводных камней. В первую очередь это тотальный контроль со стороны правообладателя, который имеет право регламентировать любые мелочи. Например, «Макдоналдс» предписывает даже порядок протирания столов.

Необходимость больших финансовых вложений является недостатком.

Второй важный аспект — необходимость больших финансовых вложений на начальном этапе. Требуется заплатить франчайзеру за предоставление права вести деятельность и взять на себя все расходы по организации филиала:

  • наем или покупка помещения, удовлетворяющего строгим требованиям;
  • поиск персонала;
  • коммунальные и другие платежи;
  • закупка продукции или расходников.

При этом первоначальный договор может иметь срок действия 1-2 года. По истечении этого периода франчайзер вправе не продлевать соглашение, даже если вторая сторона еще не успела окупить все затраты.

Третий существенный негативный фактор — большинство франшиз предполагает, что часть прибыли будет направляться основателю.

Предприниматель не сможет использовать ее для расширения бизнеса.

Для франчайзера такой порядок работы тоже имеет несколько недостатков:

  1. Недобросовестный франчайзи может разгласить коммерческую тайну.
  2. Если открытая в рамках договора точка окажется убыточной даже по вине второй стороны, это снизит привлекательность бизнеса в глазах потенциальных партнеров.
  3. Если даже один франчайзи не будет соблюдать качество услуг или товаров, это нанесет урон деловой репутации бренда.

Исполнение и прекращение договора франчайзинга

Если в процессе исполнения договора коммерческой концессии держатель бренда принимает решение его продать, подписанный контракт сохраняет свою силу. Новый держатель должен выполнять все условия соглашения.

Соглашение не теряет силу и в случае смерти правообладателя. Все обязательства переходят его наследнику. В процессе оформления за их соблюдение ответственен назначенный нотариусом управляющий.

Нормативные правовые акты в Российской Федерации

Законодательно порядок работы с договором коммерческой концессии регламентирует гл. 54 ГК РФ.

Порядок работы регламентирует «Гражданский кодекс» РФ.

Подписание

Подписание франчайзингового соглашения предполагает направление правообладателем оферты. Он же после подписания договора обязан (если в тексте не указано иное) зарегистрировать его в Роспатенте и внести госпошлину за эту процедуру.

Порядок подписания такого договора и постановка его на государственный учет регулируются ст. 1028 ГК РФ. Согласно ее действующей редакции, уведомлять ФНС не требуется. Если речь идет о международной франшизе, то применяются требования страны, в которой зарегистрирован правообладатель.

Государственная регистрация согласно статье 1037 ГК РФ

Ст. 1037 ГК РФ регламентирует порядок прекращения действия договора концессии. Это факт должен быть зарегистрирован в государственном органе в 2 случаях:

  • при досрочном расторжении соглашения;
  • при разрыве контракта, в котором не была оговорена длительность действия.

Если одна из сторон приняла решение расторгнуть договор, она обязана уведомить вторую в установленный документом срок. Если соглашение не содержит условий прекращения действия, они оговариваются законодательством. Сообщить о своем намерении необходимо:

  • за 1 месяц до прекращения сотрудничества, если контракт предполагает выплату «отступных» за неисполнение;
  • за 6 месяцев — в ином случае.

Прекращение

С момента прекращения действия договора, в т.ч. и в связи с банкротством правообладателя, франчайзи теряет возможность использовать товарный знак и применять ранее полученные технологии и ноу-хау.

Из-за банкротства правообладателя франчайзи теряет возможность использовать товарный знак.

Франчайзер может разорвать соглашение в одностороннем порядке, если вторая сторона нарушает периодичность выплат роялти или не соблюдает требования к качеству. При этом он обязан сначала направить письменную претензию. Контракт будет аннулирован, только если вторая сторона не исправила выявленные нарушения в отведенный (разумный) срок.

Если в течение года у правообладателя снова возникло аналогичное замечание, соглашение расторгается без повторной претензии.

Другие условия договора коммерческой концессии

Кроме существенных условий, без согласования которых начало сотрудничества невозможно, договор может содержать дополнительные требования. Их отсутствие не станет препятствием для регистрации. Но такие пункты включают почти всегда, т.к. их наличие принесет пользу обеим сторонам.

Что должно входить в договор

Франчайзинговое соглашение должно оговаривать:

  • территорию, на которой будет вестись деятельность;
  • длительность действия договора;
  • право либо запрет заключать субконцессиональные контракты;
  • ценовую политику, которой обязан придерживаться предприниматель;
  • необходимость согласовывать выбор помещения для ведения бизнеса;
  • запрет для франчайзи вступать в правовые взаимоотношения с прямыми конкурентами, представляемого лейбла, или даже с компаниями, работающими в смежных отраслях.

Соглашение должно оговаривать территорию, длительность договора, ценовую политику.

Что укажет в договоре хороший франчайзер

Хорошим индикатором добросовестности держателя бренда считается наличие в контракте таких пунктов, как:

  1. Закрепление территории. Это дает франчайзи исключительные права на какую-либо зону и запрещает открывать аналогичные точки в оговоренном районе.
  2. Срок действия договора. На первый взгляд бессрочное сотрудничество предпочтительнее. Но практика показывает, что такие договоры чаще разрываются в одностороннем порядке. Кроме того, если бизнес окажется нерентабельным, франчайзи должен иметь возможность закрыть точку без штрафных санкций.
  3. Период, в течение которого держатель бренда должен выполнять обязательства. Например, согласовывать предложенное помещение или поставщика в течение 5 рабочих дней.
  4. Штраф, который должен будет оплатить правообладатель, если не выполнит обязательства по предоставлению документации или проведению обучения.

Чем подробнее составлен договор, тем меньше вероятность, что любой из сторон придется отстаивать свои интересы в суде.

Распространенные ошибки

Предприниматели, желающие купить право на ведение бизнеса под узнаваемым товарным знаком, совершают много ошибок. Самые распространенные из них следующие:

  1. Подписание договора, требующего пользоваться услугами тех же поставщиков, что и основатель бренда.
  2. Готовность верить представленной правообладателем презентации. Необходимо самостоятельно проверить бизнес-план.
  3. Сотрудничество с компанией, которая не зарегистрировала свой товарный знак надлежащим образом.

Предприниматели часто верят одной только презентации.

Юридическое оформление

Все достигнутые соглашения должны быть отражены в договоре. Прежде чем ставить подпись, нужно убедиться в добросовестности правообладателя и коммерческой перспективе бизнеса. Оплату паушального взноса не должна производиться до регистрации договора в Роспатенте. Если держатель бренда настаивает, что это обязательное условие для прохождения обучения, требуется составить как минимум предварительный договор о намерениях.

Еще одной ошибкой будет использование в тексте соглашения термина «франшиза» или однокоренных слов. Таких понятий в ГК РФ не существует. Необходимо называть стороны «Правообладатель» и «Пользователь».

Проверка франшизы

По данным на 2019 г., в России было зарегистрировано 3000 франшиз. При этом не все они являются прибыльными компаниями. Перед тем как подписать договор, необходимо найти хотя бы краткую информацию:

  • о регистрации товарного знака;
  • о количестве судебных разбирательств с клиентами или партнерами, в которые был вовлечен бренд;
  • о частоте повторных покупок.

В России зарегистрировано более 3000 франшиз.

В первую очередь нужно убедиться, что это существующий бизнес и его представители ведут деятельность по указанным адресам. Для этого можно использовать интернет-справочники, например 2Gis. Следующий шаг — запросить финансовую модель франшизы, на основании которой предприниматель сможет сделать вывод о ее потенциальной прибыльности.

Желательно запросить у франчайзера контакты его долгосрочных партнеров, чтобы переговорить с ними напрямую. Это позволит собрать информацию о том, насколько выгодно сотрудничать с брендом. Чем больше предпринимателей готовы вести бизнес много лет и открывать по несколько точек, тем больше шансов добиться успехов для нового франчайзи.

Роялти и цена

Роялти — это регулярный платеж в пользу правообладателя. Чаще всего он вносится раз в 2 недели или ежемесячно. Его цель — компенсировать затраты, держателя бренда на сопровождение точки. В договоре должно быть обязательно оговорены:

  • сроки перечисления;
  • способ определения размера.

Чаще всего этот взнос устанавливается в размере 3-10% от оборота франчайзи. При этом учитывается раскрученность бренда и рентабельность бизнеса. В отдельных случаях в качестве базы для расчета может использоваться:

  • чистая прибыль;
  • себестоимость продукции;
  • мощность цеха и т.д.

Роялти — платеж, который взимается ежемесячно.

Некоторые бренды практикуют регулярную выплату фиксированных сумм. Другие — полностью отказываются от этого вида вознаграждения.

Паушальный взнос или цена франшизы — сумма, которую должен внести пользователь, чтобы получить право работать под товарным знаком. Чаще всего ее величина едина для всех потенциальных партнеров и складывается:

  • из желаемой прибыли правообладателя;
  • из расходов на подготовку персонала нового франчайзи;
  • из стоимости предоставляемых партнеру материалов.

На рынке представлены франшизы без паушального взноса.

В таких случаях держатель бренда зарабатывает за счет роялти либо благодаря тому, что согласно договору становится единственным поставщиком точки.

Ограничения прав для сторон

Ограничения, которые может налагать договор концессии, предусмотрены ст. 1033 ГК РФ. Здесь речь идет о запрете свободной конкуренции — в первую очередь о разделении территории влияния. Прописанные в договоре требования не должны противоречить антимонопольному законодательству.

Риски

Несмотря на то что предприниматель получает готовую бизнес-модель, начиная деятельность в рамках франшизы, он принимает на себя многочисленные риски. Среди них:

  1. Коммерческий риск. Деятельность может оказаться убыточной, а условием ее прекращения будет оплата крупного штрафа.
  2. Договорной риск. За нарушение требований франчайзера с пользователя бренда будут удерживаться штрафы.
  3. Ошибки в оформлении договора. Например, отсутствие территориальных ограничений.
  4. Недобросовестность правообладателя. Убедившись, что точка приносит доход, он может не продлить договор и открыть собственный филиал в прошедшем тестирование месте.

Ответственность

Ответственность, которую несет основатель за действия своих франчайзи, зависит от вида деятельности. Если речь идет о производстве товаров, то законодательно предусмотрена солидарная форма. Для торговли и сферы услуг — субсидиарная.

Образец договора

Прежде чем принимать решение о сотрудничестве, нужно запросить у выбранного правообладателя образец договора и изучить его с привлечением юриста. Типовой бланк для разных категорий франшиз можно найти в интернете. Однако прежде чем использовать документ для оформления правоотношений со своими партнерами, необходимо привести его в соответствие с требованиями своего бизнеса.

Образец договора (скачать)

Изменение и прекращение договора коммерческой концессии

Концессионный договор может быть изменен сторонами в течение срока его действия по общим правилам об изменении гражданско-правовых договоров. Однако любые изменения этого договора подлежат обязательной государственной регистрации в том же порядке, что и его заключение. Лишь с момента такой регистрации соответствующие изменения приобретают силу для третьих лиц, в том числе для потребителей (контрагентов) пользователя (если, конечно, указанные лица ранее не знали и не должны были знать о таких изменениях).

При изменении или замене правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, используемых пользователем по концессионному договору (например, в случаях преобразования, изменения основного профиля деятельности и т.д.), договор сохраняет силу в отношении нового наименования (обозначения), но лишь при условии согласия на это пользователя (который в соответствии со ст. 1039 ГК вправе в этом случае потребовать расторжения договора и возмещения причиненных ему убытков).

При этом договор должен быть соответствующим образом изменен и перерегистрирован (как и право пользования новым фирменным наименованием или обозначением) за счет правообладателя. Пользователь, кроме того, вправе требовать соразмерного уменьшения вознаграждения, причитающегося правообладателю, поскольку новое наименование последнего обычно не пользуется такой же коммерческой репутацией, как и прежнее.

Концессионный договор, заключенный без указания срока его действия, прекращается по заявлению одной из сторон при условии уведомления об этом контрагента не менее чем за шесть месяцев (договором может предусматриваться и более продолжительный срок). Концессионный договор, заключенный на срок, прекращается по общим основаниям прекращения договорных обязательств. При этом досрочное прекращение такого договора, как и расторжение договора, заключенного без указания срока, подлежит обязательной государственной регистрации.

Кроме того, договор коммерческой концессии прекращается:

  • при прекращении принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами (в том числе в случаях ликвидации или реорганизации юридического лица либо неиспользования коммерческого обозначения в течение длительного срока);
  • при изменении правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения и отсутствии согласия пользователя на продолжение действия договора в измененном виде;
  • при объявлении одного из участников договора банкротом (поскольку при этом такой участник лишается статуса предпринимателя);
  • в случае смерти правообладателя — физического лица при отказе его наследников от наследства или неполучении ими регистрации в качестве предпринимателя в течение срока для принятия наследства.

Добросовестный пользователь вправе добиваться заключения договора франчайзинга на новый срок на тех же условиях. Это правило защищает интересы пользователя как более слабой стороны договора, оказывающейся после его расторжения в весьма невыгодном положении: ему необходимо продолжать предпринимательскую деятельность, не имея более возможности пользоваться фирмой и коммерческим опытом правообладателя.

Между тем место пользователя в коммерческой системе правообладателя сможет занять новый предприниматель, который получит необоснованные выгоды от созданного прежним пользователем положения, не говоря уже о том, что, по существу, за счет последнего и сам правообладатель расширил сферу свой деятельности. Кроме того, возобновление договора франчайзинга может служить интересам потребителей на устоявшемся рынке товаров или услуг.

С другой стороны, такое право пользователя не может быть безусловным, ибо это вредило бы законным интересам правообладателя, который, например, может утратить интерес к рынку, где работал пользователь. Поэтому возможность понуждения правообладателя к возобновлению договорных отношений с пользователем ограничивается законом.

Разумеется, правообладатель может отказать в возобновлении договора пользователю, ненадлежащим образом исполнявшему свои обязанности по ранее действовавшему договору. Добросовестному пользователю правообладатель может отказать в заключении договора и без объяснения причин, если в течение трех лет он не будет заключать аналогичные договоры с другими пользователями (или соглашаться на заключение аналогичных договоров субконцессии) на территории, где действовал прежний договор.

В ином случае правообладатель обязан либо заключить такой договор с прежним пользователем (причем на не менее благоприятных для пользователя условиях, чем содержал прекратившийся договор), либо возместить ему все убытки, включая упущенную выгоду.

Договор коммерческой концессии (франчайзинг) — соглашение, в силу которого одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности комплекс прав, принадлежащих правообладателю. Существенными условиями договора коммерческой концессии являются предмет и цена. Предметом договора коммерческой концессии могут быть исключительные права, принадлежащие правообладателю, к которым относятся права на фирменное наименование, на коммерческое обозначение правообладателя, на товарный знак, знак обслуживания, право использовать принадлежащие правообладателю объекты промышленной собственности изобретения, промышленные образцы, а также охраняемая коммерческая информация. В качестве правообладателя способна выступать фирма, пользующаяся добротной рыночной репутацией, высоким деловым авторитетом, мощным производственным или коммерческим потенциалом. Пользователем может быть независимый субъект рынка, который отвечает по своим обязательствам собственным имуществом, обладатель собственного капитала, осуществляющий коммерческую деятельность по своему усмотрению и на свой риск. Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме, а также подлежит государственной регистрации органом, осуществляющим государственную регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего в качестве правообладателя. Если правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве, то регистрацию осуществляет орган, зарегистрировавший пользователяОбязанности правообладателя: 1) предоставить пользователю комплекс прав; 2) передать пользователю техническую и коммерческую документацию, иную информацию, необходимую пользователю для осуществления предоставленных ему прав; 3) проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав; 4) выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление. Обязанности пользователя: 1) уплатить вознаграждение правообладателю; 2) использовать фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, а также другие права; 3) обеспечивать соответствие качества продукции качеству аналогичной продукции пользователя; 4) соблюдать указания правообладателя по использованию комплекса прав; 5) использовать все дополнительные услуги, на которые заказчики вправе рассчитывать, приобретая продукцию непосредственно у правообладателя; 6) не разглашать информацию, полученную от правообладателя. Стороны могут предусмотреть в договоре иные не противоречащие законодательству обязанности. Договор коммерческой концессии прекращается в случаях одностороннего отказа от договора; 2) смерти правообладателя, если наследник в течение шести месяцев со дня открытия наследства не зарегистрируется в качестве индивидуального предпринимателя, 3) Объявления правообладателя или пользователя несостоятельными (банкротами) ; 4) в иных случаях, предусмотренных законодательством.

Договор коммерческой концессии (в международной практике «франчайзинг») регулируется гл. 54 ГК РФ. Суть Договора, согласно Гражданскому кодексу РФ, заключается в следующем: одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю (ст. 1027 ГК РФ). Комплекс прав (право на фирменное наименование, право на коммерческое обозначение правообладателя, право на охраняемую коммерческую информацию, на товарный знак, знак обслуживания и пр.) позволяет пользователю выступать в гражданском обороте под именем «правообладатель». Сторонами Договора могут быть только юридическое лицо — коммерческая организация или индивидуальный предприниматель. Обе стороны заключают Договор в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности. Заключение Договора дает возможность правообладателю расширить свое влияние на рынке (вытеснить конкурирующую продукцию) без необходимости открывать филиалы или организовывать дочерние общества, нанимать дополнительных работников, изучать незнакомый рынок и др. не только без дополнительных финансовых вложений, но даже и получая при этом прибыль от платежей пользователя (франчайзи). При этом правообладатель сохраняет достаточно сильный контроль над пользователями, поскольку пользователь зависит от исключительных прав правообладателя и принимает на себя обязательства придерживаться в своей деятельности стандартов и качества не ниже правообладателя. Договор позволяет пользователю вести предпринимательскую деятельность под именем и по технологии известной на рынке компании, что не требует значительных интеллектуальных затрат на организацию нового дела, снижает предпринимательский риск, ускоряет окупаемость капиталовложений. Пользователь находится под покровительством правообладателя, одновременно сохраняя формальную независимость от него. Использование известного имени дает возможность пользователю экономить и на затратах по рекламе своей продукции. Наконец, дополнительные возможности дает право на предоставление субконцессий (если оно предусмотрено Договором), т.е. право пользователя передавать третьим лицам (вторичным пользователям) комплекс прав, полученный от правообладателя. В этом случае пользователь приобретает все выгоды правообладателя. Договор используется обычно в торговле, сфере обслуживания, для создания сети по сбыту продукции правообладателя, для освоения новой территории. Иногда первичный правообладатель привлекает пользователей преимущественно правом на предоставление субконцессий. Для заключения Договора необходимо, чтобы стороны согласовали все его существенные условия. «Под существенными понимаются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе как существенные, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение» (ст. 432 ГК РФ). Статья 1027 ГК РФ называет три существенных условия Договора: вознаграждение, передача права на использование фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения, передача охраняемой коммерческой информации. Иначе говоря, если стороны не предусмотрят хотя бы одно из указанных условий, то Договор будет считаться незаключенным. Это, в частности, означает, что при возникновении спора между сторонами или между одной из сторон и третьим лицом суд не будет применять нормы Гражданского кодекса РФ о договоре коммерческой концессии (гл. 54 ГК РФ). Суд будет исходить из того, что между сторонами установлены договорные отношения какого-либо другого вида (например, договор о предоставлении ноу-хау, договор об уступке права на использование фирменного наименования или договор дарения), и будет применять соответствующие правила об этих договорах, либо исходить из того, что вообще никакого договора между сторонами не заключено. Стороны по договору должны договориться о вознаграждении. Согласно п. 1 ст. 1027 ГК РФ вознаграждение является существенным условием Договора. Договор коммерческой концессии считается незаключенным, если в нем отсутствует условие о вознаграждении, так как в этом случае стороны не оговорили одно из существенных условий (ст. 432, а также п. 1 ст. 1027 ГК РФ). Статья 1030 ГК РФ приводит некоторые возможные формы оплаты, однако оставляет сторонам свободу выбора. В мировой практике для обозначения единовременного платежа, выплачиваемого при заключении Договора, используют понятие «паушальный платеж», а для обозначения периодических платежей — термин «роялти» (в российском законодательстве о «роялти» упоминается лишь в Федеральном законе от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»). В случае предоставления субконцессий пользователь обычно выплачивает правообладателю определенный процент от оборота вторичного пользователя. Статьей 1030 ГК РФ установлены следующий порядок и формы вознаграждения по договору коммерческой концессии: в форме фиксированных разовых платежей (по окончании срока Договора либо в порядке предоплаты); в форме фиксированных периодических платежей — в этом случае Стороны определяют размер вознаграждения, а также суммы и срок очередного платежа; в форме отчислений от выручки — в этом случае Стороны определяют часть выручки (в процентном отношении), а также периодичность отчислений; в форме наценки на оптовую цену товара, передаваемых правообладателем пользователю для перепродажи; в иных формах, предусмотренных в Договоре (скидки к оптовой цене правообладателя, премии от отдельных сделок, бонусы и т.д.). Стороны могут рассмотреть и такой распространенный в международной практике вариант получения вознаграждения, как предоставление правообладателю акций организации-пользователя. Вариант может иметь преимущества при налогообложении (дивиденды не облагаются налогом на добавленную стоимость), однако в этом случае выплаты производятся за счет чистой прибыли пользователя. Возможно, для правообладателя основной выгодой от заключения Договора явится увеличение сбыта своей продукции и другие преимущества, которые сделают необязательным для правообладателя требовать какое-либо дополнительное денежное вознаграждение. Однако желательно, чтобы Договор содержал цену. В противном случае он будет считаться незаключенным ввиду отсутствия одного из существенных условий. Кроме того, отсутствие вознаграждения делает Договор безвозмездным, что влечет его ничтожность (ст. 575 ГК РФ). От формы вознаграждения сильно зависит налогообложение пользователя. Правообладатель должен передать пользователю свои средства индивидуализации. Правообладатель должен передать пользователю право пользования фирменным наименованием и (или) коммерческим обозначением (п. 1 ст. 1027 ГК РФ). Передача этих прав или хотя бы одного из них является существенным для отграничения Договора от других лицензионных договоров. Если право правообладателя на фирменное наименование и коммерческое обозначение прекратится без замены их новыми аналогичными правами, то Договор прекращается (п. 3 ст. 1037 ГК РФ). Согласия пользователя по договору коммерческой концессии на изменение правообладателем своего фирменного наименования не требуется. Но при изменении правообладателем своего фирменного обозначения или коммерческого обозначения без согласия пользователя последний вправе расторгнуть Договор и требовать возмещения убытков (они исчисляются по правилам ст. 15, 393 ГК РФ), а в случае продолжения действия договора- вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения (ст. 1039 ГК РФ).

Add a Comment

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *