Займ от учредителя беспроцентный

Мы не откроем секрет всемирного тяготения, если скажем, что займы являются популярным средством финансирования в группе компаний, как для покрытия кратковременных кассовых разрывов, так и для реализации долгосрочных проектов.
Одновременно можно получить «бонус» в виде снижения налоговой базы по налогу на прибыль на сумму процентов. И если речь идет о том, что займодавец применяет пониженные ставки налога с доходов, то можно уменьшить налог на прибыль.
Не менее очевидно, что там, где есть место «бонусам» в виде снижения величины уплачиваемых налогов, есть интерес налоговых органов это не допустить. Однажды мы уже касались этого вопроса. Тогда речь шла о пристальном анализе направлений использования заемных средств. Если они потрачены без цели получить доход, то в учете процентов может быть отказано.

📌 Реклама Теперь в зону внимания инспекторов попали займы от учредителей (участников, акционеров) компаний, как физических, так и юридических лиц. При этом налоговых споров так много, что мы выделили основные проблемные ситуации. Во-первых, это ситуации, когда условия договора о предоставлении финансирования носят нерыночный характер, в связи с чем инспекторы отказываются считать предоставленные денежные средства займом.
Согласитесь, даже самый лояльный банк не предоставит кредит:

  • на срок 10, 15 или 20 лет;
  • с условием о выплате суммы начисленных процентов единовременно по окончании срока действия договора займа;
  • а в случае нарушения и этих условий, «закроет глаза», согласившись в очередной раз продлить срок договора.

Также думает и налоговый орган, приходя к выводу, что под подобными займами скрываются долгосрочные инвестиции учредителя на развитие дочернего проекта, которые должны были быть оформлены вкладом в уставный капитал или вкладом в имущество.
Ведь нередки ситуации, когда заемщик объективно не сможет вернуть сумму займа, о чем участник/акционер не может не быть осведомлен (он же входит в состав высшего органа управления — Общего собрания участников / акционеров или даже является участником / акционером в единственном лице). Например, «Хранитель активов» приобретает здание и сдает его в аренду. Если для этого ему необходимы заемные средства, независимый банк запросит бизнес-план, расчеты сроков окупаемости, половину собственных средств и обеспечение. Участник же готов предоставить денежные средства на длительный срок, при том, что сумма собираемой арендной платы только-только покрывает текущие расходы. В таких условиях очевидно, что дочерняя структура зачастую не может и не собирается возвращать заём.

Кто больше всех заинтересован в том, чтобы организация работала без сбоев и своевременно получала все необходимое для работы? Конечно, учредитель! Поэтому если вдруг возникла экстренная необходимость в денежных средствах, а своих ресурсов не хватает, то займ учредителя своей компании решит проблему.

Такой займ хорош тем, что позволяет закрыть потребность организации в деньгах максимально оперативно, не требует долгих согласований, оформления документов, как в случае с банком. Кроме того, учредитель может дать своей компании более выгодные условия, чем стороннее лицо – длительный срок, низкий процент. Потому что в итоге прибыль все равно вернется к нему в виде дивидендов.

1. Займ учредителя своей компании – начинаем с договора

2. Что важнее всего в договоре займа с учредителем

3. Как провести займ от учредителя в бухгалтерском учете

4. Процентный займ от учредителя ООО

5. Когда сделка станет контролируемой

6. Беспроцентный займ от учредителя организации

7. Налог на прибыль по займу учредителя

8. Получили займ от учредителя – нужна ли онлайн-касса?

9. Выводы: когда применять ККТ при займе от учредителя

Теперь обо всех пунктах по порядку. А если вам нужно разобраться в учете кредитов и научиться рассчитывать проценты по кредитам и займам, то вам в помощь другая статья.

Займ учредителя своей компании – начинаем с договора

Если заемщик – организация, то независимо от того, кто заимодавец – физическое лицо (учредитель, как в нашем примере) или другое юридическое лицо, то отношения оформляются письменным договором (п. 1 ст. 808 ГК РФ).

Какие важные моменты должны найти отражение в договоре, если имеет место займ учредителя своей компании:

  • данные обеих сторон;
  • сведения о том, что именно передается в долг (это могут быть не только денежные средства, но и материалы, товары и др.), сумма денег (стоимость передаваемого имущества);
  • условия пользования заемными средствами (на какой период, для каких нужд, размер процентов, будет ли залог);
  • порядок внесения и погашения займы и выплаты процентов;
  • иные права и обязанности сторон;
  • ответственность, которая наступит при нарушении условий договора;
  • порядок действий в форс-мажорных обстоятельствах;
  • как будут урегулированы спорные вопросы.

В этой статье мы будем говорить только о денежных займах.

Что важнее всего в договоре займа с учредителем

Есть ряд моментов, которые будут напрямую влиять на порядок бухгалтерского и налогового учета займа учредителя своей компании.

  1. Срок возврата займа. Он влияет на использование 66 или 67 счета в бухгалтерском учете, а значит и на достоверность бухгалтерского баланса организации. Рекомендуется указывать конкретную дату возврата долга. Если срок возврата в договоре не указан, то согласно п. 1 ст. 810 ГК, то займ должен быть возвращен не позднее 30-го дня с даты требования, исходящего от заимодавца.

Однако если возврат такого долга затягивается, то налоговые органы могут попытаться переквалифицировать отношения по договору займа в предоставление безвозмездной финансовой помощи и доначислить налоги.

  1. Порядок и периодичность выплаты процентов по договору. Если организация получит процентный займ от учредителя, то пропишите в договоре график платежей. Если графика не будет, то платить проценты нужно будет ежемесячно.
  2. Если организация получила беспроцентный займ от учредителя, то условие о не начислении процентов обязательно пропишите в договоре. Т.к. если это напрямую не указать, то придется начислять проценты по ключевой ставке Банка России (п. 1 ст. 809 ГК РФ).
  3. Если займ выдается на определенные цели (это будет иметь значение, например, при использовании онлайн-касс, об этом ниже), то укажите эту цель в договоре.

Как провести займ от учредителя в бухгалтерском учете

Как провести займ от учредителя, зависит от срока, на который получены денежные средства. В бухгалтерском учете используется счет:

66 «Расчеты по краткосрочным кредитам и займам» — если срок займа до 12 месяцев включительно;

67 «Расчеты по долгосрочным кредитам и займам» — если срок займа более 12 месяцев.

Внесение займа от учредителя отражается проводкой:

Дебет 50 (51) – Кредит 66 (67) – получили сумму займа в кассу или на расчетный счет.

При внесении займа с кассу оформляется приходный кассовый ордер, в котором указывается основание: внесение денежных средств по договору займа от … №… К ордеру прилагается договор займа.

Далее деньги могут вноситься на расчетный счет по объявлению на взнос наличными. При внесении укажите, что это заемные средства.

Погашение займа учредителю отражается проводкой:

Дебет 66 (67) — Кредит 50 (51) – организация возвратила сумму займа учредителю

Если начислялись проценты, то перечисление их учредителю формирует ту же проводку. Наличную выручку нельзя расходовать на возврат займа!

Таким образом, если нужно провести займ от учредителя, то проводки ничем не отличаются от таковых для кредита банка.

Процентный займ от учредителя ООО

Посмотрим на примере, как рассчитать проценты по договору займа, предоставленного учредителем организации. Начисление расходов в виде процентов в бухгалтерском и налоговом учете происходит ежемесячно. Выплата процентов осуществляется, исходя из условий договора.

Учредитель Осинин О.О. предоставил займ своей организации ООО «Дубок» в сумме 500 000 руб. Займ получен на расчетный счет 16 августа, цель – пополнение оборотных активов, ставка 5% годовых. Срок погашения – 16 октября того же года. Проценты уплачиваются в конце срока вместе с основной суммой долга.

16 августа:

Дебет 51 – Кредит 66 – на сумму 500 000 руб. – организация получила займ

31 августа:

Дебет 91 – Кредит 66 – на сумму 1027,40 руб. (500 000 * 5% / 365 * 15) – начислили проценты за август

30 сентября:

Дебет 91 – Кредит 66 – на сумму 2054,79 руб. (500 000 * 5% / 365 * 30) – начислили проценты за сентябрь

16 ноября:

Дебет 91 – Кредит 66 – на сумму 1095,89 руб. (500 000 * 5% / 365 * 16) – начислили проценты за октябрь

Проценты, которые получит учредитель, являются его доходом, и в этой ситуации организация-заемщик выступит как налоговый агент, удержав налог (п. 1 ст. 224, п. 1 ст. 209 НК). Рассчитаем НДФЛ с процентов по займу учредителя:

4 178,08 * 13% = 543 руб.

Для корректного учета в программе 1С: Бухгалтерия применяется корректировка долга, т.е. перевод задолженности по процентам с 66 на 73 (если учредитель – работник) или 76 счет (если учредитель – не работник):

Дебет 66 – Кредит 73 (76) — на сумму 4178,05 руб.

Дебет 73 (76) – Кредит 68 – на сумму 543 руб. – удержали НДФЛ с процентов

Дебет 66 – Кредит 51 – на сумму 500 000 руб. – организация вернула процентный займ учредителю ООО

Дебет 73 (76) – Кредит 51 – на сумму 3635,08 руб. – организация выплатила учредителю проценты.

Когда сделка станет контролируемой

Сделка в виде процентного займа станет контролируемой, а сумма процентов будет пересмотрена, если организация и учредитель – взаимозависимые лица, а также:

— учредитель-резидент и сумма операций между сторонами за год более 1 млрд. руб.

— учредитель-нерезидент – независимо от суммы.

Если вам потребовалось внести корректировки в учет, то воспользуйтесь рекомендациями из этой статьи.

Беспроцентный займ от учредителя организации

В ситуации, когда организация дает в долг учредителю, у физического лица заемщика может возникать экономическая выгода в виде экономии на процентах, которая облагается НДФЛ. Поэтому часто возникает вопрос, не возникает ли такая выгода и в противоположном случае – когда организация получает беспроцентный займ от учредителя?

Несмотря на то, что по займу не начисляются проценты, Налоговый кодекс не содержит правил оценки экономической выгоды, которую получает заемщик при беспроцентном займе. Поэтому такой вид дохода заемщиком не признается.

Таким образом, беспроцентный займ учредителя своей компании выгоден для обеих сторон.

У учредителя также нет обязанности уплачивать НДФЛ, когда он выдает организации беспроцентный займ, т.к. доходы отсутствуют. Хотя в этом случае ситуация является спорной и налоговые органы могут настаивать, что исходя из взаимозависимости лиц сделка признается контролируемой и появляется доход в виде недополученных процентов (письмо Минфина России от 27.05.2016 № 03-01-18/30778).

Со временем жизнь фирмы наладится и тогда уже не учредитель будет помогать фирме, а фирма выплачивать ему доход, например, в виде дивидендов. Как провести их в учете, .

Налог на прибыль по займу учредителя

Если займ учредителя своей компании процентный, то начисленные заемщиком (организацией) проценты являются:

Они принимаются в полном объеме и признаются в расходах в налоговом учете на ОСНО ежемесячно (п. 8 ст. 272 НК, п. 8 ПБУ 15/2008):

  • — в последний день месяца;
  • — на дату возврата займа.

Займы от учредителей при УСН в бухгалтерском учете отражаются аналогично, а в налоговом учете расходы признаются после их оплаты. Т.к. расход у организации возникает на дату перечисления процентов учредителю (подп. 9 п. 1 ст. 346.16 НК).

Получили займ от учредителя – нужна ли онлайн-касса?

Следующий важный вопрос, который возникает в свете недавних изменений в закон №54-ФЗ по кассовым операциям, при получении займа от учредителя онлайн-касса нужна или нет? «Благодаря» размытым формулировкам в самом законе и отсутствию на сегодняшний день четких и понятных разъяснений, дать однозначный ответ на этот вопрос невозможно. Но разобраться все же попробуем.

Опираемся на ст.1.1 закона №54-ФЗ: «под расчетами понимаются также … предоставление и погашение займов для оплаты товаров, работ, услуг …»

Также нам потребуется п.4 ст.4 закона №192-ФЗ от 03.07.2018 (вносил изменения в 54-ФЗ): «Организации и ИП при осуществлении расчетов с физическими лицами, которые не являются ИП, в безналичном порядке (за исключением расчетов с использованием электронных средств платежа), …, при предоставлении займов для оплаты товаров, работ, услуг, …, вправе не применять контрольно-кассовую технику … до 1 июля 2019 года».

Какие выводы можно сделать из невнятных формулировок, и когда все-таки нужен чек при займе от учредителя?

Выводы: когда применять ККТ при займе от учредителя

1) Имеет значение цель получения займа. Если организация получает займ от учредителя на оплату товаров, работ, услуг, то ККТ нужно применять. Если цели другие, например, выплата зарплаты работникам, то онлайн-касса вроде бы не требуется, ни до 01.07.2019, ни после.

Почему «вроде бы»? Потому что расходование денежных средств, полученных в виде займа, нужно будет доказывать. Если займ получен наличными в «пустую» кассу и сразу вся сумма выдана в виде зарплаты, то это легко. А при если заемные средства смешались с деньгами фирмы, то ситуация осложняется, т.к. деньги обезличены.

2) В ст.1.1 не конкретизируются стороны, кто именно дает займ, и кто его получает. Т.е. речь идет как о займе учредителя организации, так и наоборот.

3) Во второй цитате, где дается отсрочка, речь идет только о предоставлении займа. Не о погашении! Т.е. для ситуации погашения займа учредителю отсрочки нет. Если вы погашаете займ от учредителя, ККТ используете.

4) Из второй цитаты не понятно, важен ли безналичный порядок для применения отсрочки именно по займам или нет. Если анализировать грамматику предложения, то имеет место перечисление: при осуществлении расчетов…, при предоставлении займов… И получается, что отсрочка по займам до 01.07.2019 не зависит от типа расчетов – наличными или в безналичном порядке.

Однако большинство консультантов, давая разъяснения, предпочитают перестраховаться и рекомендуют при получении займа от учредителя наличными или с помощью электронных средств платежа (оплата с карты) онлайн-кассу применять уже сейчас.

Займ учредителя своей компании: учет и налогообложение

Договор займа от учредителя имеет ряд преимуществ в сравнении с банковским кредитом. Как правильно составить документ и как правильно исчислить налоги — узнайте в материале.

Процентный и беспроцентный заем от директора-учредителя

Зачастую руководитель фирмы, особенно вновь созданной, не имеет возможности получить банковский кредит на бизнес-проекты. Очень часто директор и учредитель такой фирмы совпадают в одном лице, и этот человек вносит в фирму собственные средства. Алгоритм оформления займов и кредитов регламентирован главой 42 ГК РФ, согласно которой заем — это предоставление займодавцем денежных средств либо вещей заемщику на определенный срок, спустя который заемщик обязуется вернуть полученную сумму денег или вещей (сопоставимых по характеристикам с переданными в заем). Если срок возврата займа в договоре не указан, заемщик должен вернуть долг в течение 30 дней с момента получения соответствующего запроса от займодавца.

Договоры займа от учредителя заключаются в письменной форме и начинают действовать со дня передачи средств или имущества от займодавца к заемщику. Факт передачи денег (определенного количества вещей) подтверждает расписка, акт приема-передачи или иной аналогичный документ.

Согласно ст. 809 ГК РФ займодавец вправе получать от заемщика проценты за пользование займом в размере, указанном в договоре. Если в документе нет условия о размере процентов, то процентная ставка устанавливается в размере ставки рефинансирования на дату уплаты долга. Учредитель вправе выдать средства без взимания процентов. Такое условие в обязательном порядке необходимо зафиксировать в договоре, в противном случае заем будет считаться процентным по умолчанию.

Займодавец может предоставить средства на конкретные цели. Данное условие также необходимо зафиксировать в договоре займа от учредителя. В данном случае заемщик обязан предоставить займодавцу возможность осуществления контроля за расходованием средств. Если же условие не исполнено, учредитель вправе потребовать досрочно вернуть долг.

О порядке бухучета займа читайте в статье «Учет кредитов и займов в бухгалтерском учете».

Как составить договор займа между учредителем и ООО (образец)

Договор заключается между учредителем-физлицом и компанией в лице директора.

ВНИМАНИЕ! Если директор и учредитель — один человек, то и подписывать договор он должен дважды: за займодавца и за заемщика.

В документе обязательно указываются следующие сведения:

  • дата и место заключения договора займа от учредителя;
  • общие положения с указанием лиц — участников соглашения;
  • предмет договора — фиксирует сумму займа или количество имущества и условия о выплате процентов.

ВАЖНО! Если заем предоставляется учредителем в иностранной валюте, то сделка подлежит валютному контролю.

  1. Условия и сроки возврата средств;
  2. Ответственность сторон;
  3. Реквизиты и подписи участников сделки.

К договору займа от учредителя, как правило, прикладывается график уплаты процентов и основного долга.

Образец договора безвозмездного займа от учредителя можно скачать здесь.

Скачать образец

Нюансы налогообложения займов

Доход, полученный по договору займа от учредителя, не облагается налогом на прибыль. В ст. 251 НК РФ приведен исчерпывающий перечень необлагаемых доходов компании, в составе которых указаны и займы или кредиты. Однако если учредитель простит долг в соответствии со ст.415 ГК РФ, то у общества возникает внереализационный доход, который облагается налогом на прибыль. Исключением являются безвозмездные поступления от учредителя, доля которого превышает 50% в уставном капитале общества (подп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ)

Внереализационным доходом, подпадающим под налогообложение прибылью, также является списанная просроченная кредиторская задолженность по договору займа от учредителя с истекшим сроком исковой давности (п. 18 ст. 250 НК РФ). Напомним, срок исковой давности равен 3 годам.

Какие доходы относятся к внереализационным — узнайте .

Перед выплатой процентов учредителю по договору процентного займа компания обязана удержать и перечислить в ФНС подоходный налог (п. 1 ст. 208 НК РФ). Если же проценты не взимаются, то возвращаемый долг не подлежит налогообложению.

Получение займа от учредителя является самым быстрым и удобным способом срочной финансовой помощи для компании. Данная сделка в обязательном порядке оформляется договором займа от учредителя, образец которого можно скачать на нашем сайте.

Более полную информацию по теме вы можете найти в КонсультантПлюс.
Полный и бесплатный доступ к системе на 2 дня.

Portrait of Friedrich Nietzsche by Hans Olde

Источник: Википедия

***

Was fällt, das soll man auch noch stoßen!

Friedrich Nietzsche, Also sprach Zarathustra

Субординация займов акционеров – довольно неоднозначная мера, позволяющая в отдельных ситуациях помочь кредитору несостоятельной компании получить свои деньги за счет средств акционеров, но при этом радикально дестимулирующая добросовестные попытки акционеров спасти свою компанию путем предоставления ей дополнительного финансирования. Отношение различных правопорядков к этой мере неодинаковое.

Следует учитывать, что субординация займов в банкротстве может выполнять в том числе и функцию нейтрализации фиктивных займов от акционеров и аффилированных с ними компаний. Однако в развитых правопорядках, умеющих отличать фальшивку от реального займа, данная мера предназначена не для этого. Практически все дальнейшее обсуждение посвящено обсуждению иных, более тонких эффектов субординации займов. Иначе говоря, речь идет о реально существующей, а не «дутой», задолженности копании перед своим акционером.

***

Когда компания банкротится, ее активы распределяются между ее кредиторами. Акционеры получают лишь то, что осталось после удовлетворения требований кредиторов – то есть, как правило, ничего. Это вполне справедливо и (что практически то же самое) экономически эффективно. Ведь именно руководители компании – и, в конечном счете, назначившие их акционеры – ответственны за то, что компания разорилась. Переход активов компании к другим, предположительно более толковым, собственникам принесет пользу экономике в целом!

Иногда акционеры предпринимают попытку спасти разоряющуюся компанию, влив в нее дополнительные деньги. Это поддержит компанию на плаву в течение какого-то времени, что даст шанс провести изменения в управлении и повысить эффективность работы компании. Конечно, вливание может не дать желаемого результата, и тогда деньги пропадут. Но если реформы окажутся удачными, компания станет прибыльной, и влитые в нее деньги могут вернуться сторицей!

«Влить» деньги в компанию акционеры могут по-разному. Можно вложить их в капитал (собственные средства) компании, а можно дать их компании взаймы. С точки зрения акционера, второй вариант выглядит более привлекательно. Ведь в случае неудачи спасательной операции вложение в капитал наверняка пропадет, а заем можно попытаться хотя бы частично вернуть в ходе банкротства компании.

Однако с точки зрения других кредиторов возникает вопрос: а почему это акционерам вообще нужно что-то возвращать? Ведь, как уже было сказано, это они и довели компанию до банкротства! Если так, то и займы акционеров имеет смысл возвращать не ранее полного удовлетворения требований всех остальных кредиторов.

Исходя из этой логики, многие (но не все) развитые правопорядки включают в свое банкротное право правила о субординации или переквалификации займов акционеров.

«Субординация» (subordination) означает, что займы акционеров возвращаются лишь после погашения требований других кредиторов, но до возможного распределения долей в оставшемся капитале. «Переквалификация» (recharacterization) означает, что займы акционеров приравниваются к вкладам в капитал и возвращаются опять же после погашения требований других кредиторов, но в этом случае наравне с вкладами в капитал.

Для целей нашего обсуждения разница между субординацией и переквалификацией невелика, так что я буду говорить «субординация», имея в виду и то, и другое (если иное не оговорено особо).

***

Некоторые комментаторы наивно полагают, что главным практическим результатом введения правила о субординации займов акционеров является именно субординация займов акционеров. То есть получение кредиторами дополнительных денег за счет средств акционеров. На самом деле нет.

Думается, основным результатом введения такого правила будет то, что акционеры перестанут выдавать подобные займы. Во всяком случае, после того, как убедятся, что это правило действительно работает в данном правопорядке. Ну, может быть, не совсем перестанут, но, несомненно, в значительной степени свернут подобную практику.

Действительно, если моя компания терпит бедствие, но существует реальный шанс спасти ее, предоставив ей деньги на возвратной основе, я, возможно, пойду на такой шаг. Ведь даже если компания все же обанкротится, я смогу получить назад хотя бы часть своих денег наравне с другими кредиторами. Но если я изначально буду знать, что в случае банкротства мои вливания пропадут, то я, скорее всего, денег не дам и позволю компании спокойно пойти на дно.

Заметим, что этот результат вряд ли порадует существующих кредиторов. Ведь если акционер вливает деньги в компанию, пусть даже в виде займа, то сумма активов, подлежащих раздаче сторонним кредиторам в случае банкротства, увеличивается. Даже если акционер будет иметь право на возврат своего займа наравне с другими кредиторами, то другие кредиторы получат больше денег, чем в случае, когда вливания не будет.

(Например, у компании 50 рублей активов и 100 рублей долгов. Акционер готов дать компании взаймы 100 рублей. Если займы не субординируются, то при немедленном банкротстве каждый кредитор, включая акционера, имеет право на 75 копеек за рубль. Если займы субординируются, акционеры в теории могли бы получить назад свои кредиты полностью, а акционер – из расчета 50 копеек за рубль. Однако на таких условиях акционер денег не дает. Компания банкротится, кредиторы получают по 50 копеек за рубль.)

Таким образом, главным экономическим эффектом нормы о субординации займов акционеров является дестимулирование попыток акционеров спасти банкротящуюся компанию. А коль скоро акционеры не дадут денег, то и субординировать в реальности будет нечего.

Фактическое удовлетворение требований кредиторов за счет субординации займов акционеров будет происходить лишь в маргинальном числе случаев, достаточном для того, чтобы участники оборота убедились в серьезном отношении судов к данному правилу. А также в тех случаях, когда акционер готов финансировать компанию не только займом, но и вкладом в ее капитал. Сходного эффекта можно было бы добиться и прямым запретом на займы акционеров своим компаниям.

Означает ли это, что вводить норму о субординации не следует? Не так все просто…

***

Некоторые полагают, что в случае появления у компании финансовых проблем важнейшей задачей правопорядка является поддержание этой компании на плаву с целью дать ей возможность вернуться к нормальной работе. На самом деле нет, во всяком случае, не всегда.

Ведь если руководство компании неэффективно, то любые искусственные меры по продлению жизни компании, в том числе и денежные вливания со стороны акционеров, лишь продлят агонию, но вряд ли приведут к спасению компании. Она все равно обанкротится, пусть даже несколько позже.

Все это время она будет приносить убытки, то есть один лишь ущерб экономике в целом. Что касается интересов кредиторов, за это время компания сможет набрать новых кредитов, то есть кредиторы в целом пострадают в еще большей степени, чем если бы меры по спасению не принимались.

Если так, то, возможно, задачей правопорядка является не продление, а сокращение жизни терпящих бедствие компаний, в стиле «падающего – толкни» (© Ф. Ницше). Иначе говоря, дестимуляция попыток спасения гибнущих компаний и тем самым интенсификация здорового естественного отбора.

Такого рода «ницшеанской мерой» и является правило о субординации займов акционеров. Главным его результатом является ускоренное банкротство финансово неустойчивых компаний.

Возможно даже, что это пойдет на пользу их кредиторам. Но не в том смысле, что кредиторы получат какие-то деньги за счет мифических займов акционеров (которых в реальности, скорее всего, не будет), а в том смысле, что компания просто не успеет набрать дополнительных невозвратных кредитов.

***

Эта логика работает, когда финансовые проблемы действительно вызваны неумелым ведением коммерческой деятельностью компании, неэффективными механизмами ее финансирования и т.д. Но что если проблемы вызваны объективными обстоятельствами, такими как непредвиденные колебания рынка? Стоит ли тогда толкать в пропасть пошатнувшуюся компанию? Или наоборот, стоит ее поддержать?

И даже если действующее руководство компании неэффективно, может быть вместо уничтожения компании надо просто заменить его на более эффективное? Это позволит сохранить накопленный компанией «гудвил» (goodwill). (Так в англоязычной литературе называют ценность бизнеса «на ходу», определяющуюся не ценой оборудования и товаров на складе, а нематериальными составляющими: корпоративной культурой, спаянным трудовым коллективом, лояльной клиентурой, наработанными связями с контрагентами и т.п.)

Исходя из этих соображений, многие правопорядки имеют те или иные виды банкнотных процедур, предусматривающие не ликвидацию компании, а реструктуризацию ее долгов с целью восстановления ее платежеспособности и продолжения бизнеса. При этом компания должна продемонстрировать, что она действительно имеет реальные планы по восстановлению своей платежеспособности.

В этой парадигме «ницшеанские меры» вроде субординирования займов акционеров выглядят не вполне уместно. Ведь они повышают риск ликвидации компании, то есть уничтожения того самого «гудвила», представляющего собой ценность для экономики в целом. Если руководство компании не виновато в финансовых проблемах компании, то, может быть, это жесткое правило применять не стоит?

Однако тут встает важный практический вопрос: а как определить, является ли причиной несостоятельности компании именно неумелое руководство или все же неблагоприятное стечение обстоятельств? Сможет ли законодатель сформулировать достаточно ясные критерии для разграничения? Справятся ли суды с подобной селекцией?

***

Таким образом, правопорядок оказывается перед политико-правовым выбором. Следует ли вводить правило о субординации займов акционеров, означающее ускоренное банкротство неустойчивых в финансовом отношении компаний? На этот вопрос есть как минимум четыре теоретически возможных альтернативных ответа.

Первый ответ: да, следует. Это нужно, чтобы сократить время жизни дурно управляемых компаний, снизив общую сумму потерь для экономики и приблизив момент перераспределения активов более эффективным собственникам.

Второй ответ: правило следует ввести, снабдив оговорками. Судья, используя критерии, установленные либо законом, либо судебной практикой, а также представленные заинтересованными сторонами доказательства и, наконец, собственный мозг, должен разобраться, имело ли место дурное управление компанией, или же все дело в неблагоприятном стечении обстоятельств. В первом случае займы акционеров следует субординировать, во втором – нет.

Третий ответ: нет, не следует. Пошатнувшиеся компании не надо толкать и не надо поддерживать. Пусть в причинах неустойчивости разбираются сами акционеры, находящиеся в наилучшей для этого позиции. Если они сочтут, что неустойчивую компанию имеет смысл поддержать именно при помощи займа, то пусть поддерживают, хуже от этого вряд ли будет. Кредиторам также следует оценивать свои риски самостоятельно, не полагаясь на последующие подачки со стороны судов. А правотворцам не следует лезть в грязных сапогах в тонкие экономические механизмы. Рынок сам расставит все на свои места!

Четвертый ответ: нет, не следует; а, может, и, наоборот, в каких-то случаях следует субординировать кредиты от сторонних кредиторов по отношению к займам от акционеров! Такая мера будет стимулировать вливания со стороны акционеров и позволит поддержать компанию на плаву в течение периода времени, необходимого для восстановления платежеспособности. Это позволит сохранить для общества ее «гудвил», а также благотворно скажется на шансах сторонних кредиторов получить назад свои деньги.

***

Вряд ли из этих четырех вариантов ответа можно сделать осмысленный выбор при помощи абстрактных рассуждений. Каждый вариант имеет свои «за» и «против», относительный вес которых зависит от параметров данной экономики, данного правопорядка и данной судебной системы. Как минимум, имеет значение размер (1) потерь, связанных с продлением жизни нежизнеспособных компаний; (2) «гудвила», теряющегося при уничтожении жизнеспособных компаний; (3) издержек, необходимых для судебной селекции жизнеспособных компаний.

На первый взгляд наиболее привлекательным из перечисленных может показаться второй вариант (введение правила о субординации с оговорками). Однако следует осознавать, что осмысленный выбор между «плохими» и «хорошими» займами не бесплатен. Он требует дееспособной судебной системы, обладающей достаточно мощными средствами раскрытия доказательств и способностью принять действительно взвешенное и всесторонне обдуманное решение.

Это влечет значительные издержки, в том числе и в прямом денежном смысле (в частности, расходы на раскрытие доказательств эффективности или неэффективности деятельности менеджмента компании). Суды для принятия решения будут, очевидно, использовать какие-то упрощающие критерии, но многое неизбежно будет зависеть от судебной дискреции и оценки всех доказательств в совокупности. А неопределенность и дискреция всегда чреваты ошибками и коррупцией. В итоге минусы данного варианта могут превысить плюсы, в зависимости от характеристик судебной системы конкретного правопорядка.

Если так, то, возможно, более экономически эффективным решением будет принятие простого правила, пусть даже и грубого, то есть дающего заметную долю ошибочных срабатываний. В этом смысле более перспективными представляются варианты один и три (введение правила без оговорок либо отказ от введения правила). Но какой же из них выбрать?

Для принятия варианта номер три у правопорядка должна быть серьезная вера в рыночные механизмы, свободу договора и ответственность участников оборота за свои действия. А, кроме того, суды должны уметь разбираться в том, был ли заем акционера реально выдан (и тогда он не субординируется) или же речь о какой-то жульнической схеме с расписками «задним числом» и т.п. (и тогда никого займа вообще нет, а акционера надо посадить в тюрьму). Увы, не всякий правопорядок способен осуществить такую селекцию.

Правило номер один предполагает, что законодатель (или судебная система) лучше рынка знает, что хорошо для участников оборота, и, в частности, каким образом можно осчастливить кредиторов несостоятельных компаний. В качестве бонуса прямолинейное правило о субординации позволяет без какого-либо труда обезвредить жульнические схемы с фиктивными займами. (При этом остается открытым вопрос о жульничестве акционера, предоставившего фиктивный заем, в отношении остальных акционеров, но это уже другая история.)

Правило номер четыре (субординация займов сторонних кредиторов) выглядит экстремально. Однако, возможно, его можно использовать в определенных ситуациях, когда стимулирование займов акционеров окажется экономически эффективным.

***

Подход различных юрисдикций к вопросу субординации займов акционеров значительно варьируется.

В Германии доктрина субординации займов акционеров возникла в практике Имперского Суда (Reichsgericht) в 1930-х годах и затем получила развитие в решениях Верховного Суда ФРГ (Bundesgerichtshof). Методом проб и ошибок были сформулированы довольно сложные оценочные правила для разграничения «хороших» и «плохих» займов акционеров, впоследствии частично кодифицированные.

Однако в результате реформы 2008 года эти запутанные правила были упразднены. Немецкий законодатель счел за благо перейти к простейшей норме, согласно которой в случае банкротства компании все займы от ее акционеров (участников) субординируются. Есть лишь пара исключений, основное из которых – займы от миноритарных акционеров, то есть акционеров, владеющих не более 10% капитала компании.

В США доктрина субординации возникла в судебной практике также в 1930-х и была частично кодифицирована в 1970-х. Возможно, сама идея была позаимствована в Германии, поскольку методика различения «хороших» и «плохих» займов была примерно такая же. Суть в том, что субординация производится по усмотрению суда, но лишь при наличии некой степени вины акционера-займодавца (его «несправедливое поведение», причинившее вред другим кредиторам).

Критерии субординации можно найти в деле Апелляционного Суда по Пятому округу от 1977 года.

Benjamin v. Diamond (In re Mobile Steel Co.), 563 F.2d 692, 700 (5th Cir. 1977).

Помимо доктрины субординации (subordination), в США существует доктрина переквалификации (recharacterization) (займы акционера переквалифицируются во вклады в капитал). В отличие от субординации, переквалификация мыслится как идентификация истинной правовой природы сделки, не зависящей от наличия или отсутствия вины акционера-заемщика.

В деле Апелляционного Суда по шестому округу был сформулирован тест из 11 факторов, предназначенный для определения того, нужно ли переквалифицировать заем акционера.

Roth Steel Tube Co. v. Commissioner, 800 F.2d 625 (6th Cir. 1986).

Суды других округов, как правило, также следуют этим критериям.

А вот в Великобритании ни суды, ни законодатели не вводили каких-либо правил субординации займов от акционеров. Кто-то скажет, не доросли; но возможно и то, что англичане считают такой подход принципиально неприемлемым вмешательством в рыночные отношения.

Более того, есть знаменитое английское дело от 1968 года, в котором Палата Лордов признала, что целевой заем от акционера имеет приоритет перед требованиями «обычных» кредиторов. Суть, впрочем, была не в том, что заем от акционера, а в том, что он целевой.

Акционер предоставил своей компании, находящейся в сложном финансовом положении, целевой заем для выплаты дивидендов. Однако дивиденды не были выплачены, и компания ушла в банкротство. Суд признал, что деньги, выданные по целевому займу, находятся у компании в трасте до момента использования их на предусмотренные договором займа цели. Если же целей достичь невозможно, деньги возвращаются займодавцу.

Переводя на континентальный язык, можно сказать, что требование такого кредитора имеет не обязательственный, а вещный характер (так как по справедливости он – собственник этих денег). Соответственно, в случае банкротства эти деньги не входят в конкурсную массу, а передаются займодавцу. Даже если он – акционер компании!

Такой траст получил название «траст типа Quistclose» (Quistclose trust) (по наименованию дела). Прецедент остается в силе и сегодня.

Barclays Bank Ltd v Quistclose Investments Ltd UKHL 4.

***

Возвращаясь к перечисленным выше вариантам решения проблемы субординации займов акционеров, можно заключить, что, с точностью до некоторых оговорок, Германия в итоге предпочла вариант номер один (безусловная субординация), США – вариант номер два (субординация с оговорками), а Великобритания – вариант номер три (никакой субординации). У каждого из подходов есть и другие правопорядки-последователи.

«Экстремальный» вариант номер четыре («антисубординация») нигде не используется в чистом виде. Однако, возможно, английский «траст типа Quistclose» можно рассматривать как некий шаг в этом направлении.

Кроме того, стоит иметь в виду, что во многих юрисдикциях действуют правила, относящиеся к процедуре реструктуризации задолженности. Эти правила обычно предусматривают, что займы, полученные компанией после начала рестуктуризации (в том числе и от акционеров), имеют приоритет перед требованиями любых кредиторов, относящимися к периоду до начала реструктуризации. Это, думается, тоже можно считать своего рода ограниченным воплощением варианта номер четыре.

***

Законодатели и судьи, сочиняя правила о субординации займов акционеров, далеко не всегда осознают «ницшеанско-дарвиновский» характер этих правил, важнейший эффект которых состоит в «сталкивании в пропасть» неустойчивых в финансовом отношении компаний и тем самым, потенциально, в «улучшении породы» участников оборота.

Перед мысленным взором правотворцев (или даже непосредственно перед глазами судьи) стоит конкретный кредитор, проблему которого можно решить, субординировав заем от акционера. Соображения о влиянии введенного таким образом правила на будущее поведение других акционеров других компаний и, соответственно, на судьбу гипотетических будущих кредиторов этих других компаний, если и играют роль, то не обязательно весомую.

Напротив, экономисты (специалисты по экономическому анализу права) отчетливо осознают эти более отдаленные последствия введения такого правила. Ведь с их точки зрения, важен не столько результат применения правила в конкретном деле, сколько его влияние на поведение участников оборота и его влияние на благосостояние общества в целом.

С точки зрения экономиста, вопрос о необходимости или отсутствии необходимости введения правила о субординации займа акционеров – это чисто математическая задача. В зависимости от параметров модели нужно выбрать вариант правила, который оказывает оптимальное (с точки зрения совокупной общественной полезности) воздействие на поведение участников оборота.

Так, в работе Мартина Гелтера от 2005 года автор строит некую математическую модель, чтобы проанализировать стимулы участников оборота в типичной ситуации, когда акционер пытается спасти компанию от почти неизбежной ликвидации путем предоставления займа.

Martin Gelter.

The Subordination of Shareholder Loans in Bankruptcy

Harvard Olin Fellows’ Discussion Paper Series No. 4, 1/2005

International Review of Law and Economics, Vol. 26, No. 4, 2006

Эта попытка спасения компании может быть как эффективной, так и неэффективной, то есть не достигающей цели реанимации компании. Автор математически доказывает, что результат введения правила о субординации займов акционеров неоднозначен. В зависимости от конкретных значений параметров модели, правило иногда дает как «ошибки первого типа» (продолжение существования неэффективных компаний), так и «ошибки второго типа» (ликвидация эффективных компаний).

С одной стороны, субординация дестимулирует некоторые неэффективные попытки спасения, но, с другой стороны, она также дестимулирует и некоторые эффективные попытки. По мнению автора, это означает необходимость «настройки» этого правила, сужающей область его применения.

Кроме того, по расчетам автора, правило в недостаточной степени дестимулирует некоторые неэффективные попытки спасения. По его мнению, это означает, что в таких ситуациях необходимо введение более серьезных мер, таких как ответственность менеджеров по долгам компании перед другими кредиторами.

Желающие могут ознакомиться с расчетами автора самостоятельно, я здесь приведу лишь выдержку из его выводов.

Martin Gelter (2005)

***

Что касается российского правопорядка, при решении вопроса о том, следует ли вводить субординацию займов акционеров, следует иметь в виду, что существенная часть таких займов является «нарисованными».

Целью мошенников часто является даже не столько получение фиктивных долгов с компании, сколько перехват контроля над процессом ее банкротства. Причем российская судебная система, не имеющая серьезных средств раскрытия доказательств, бывает не в состоянии разоблачить подобное жульничество.

Соответственно, решающими для введения правила могут оказаться совсем не те соображения, которые имеют значения для правопорядков, где средства для разоблачения жуликов имеются. Субординация займов от акционеров и их аффилированных структур на корню подрубает мошеннические схемы, пусть даже ценой полного дестимулирования эффективных попыток спасения компании ее акционерами. Можно сказать, вместо скальпеля правопорядок действует дубиной.

Увы, для борьбы с мошенниками правотворцам порой приходится неизбирательно «бить по площадям», жертвуя корректным стимулированием добросовестных участников оборота. Это один из видов потерь от неэффективной судебной системы…

***

См. также:

5) Кейсы

Add a Comment

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *